Não e possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de violência contra a mulher ou grave ameaça em ambiente familiar?

A Seção Criminal, por maioria e contra o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, deu provimento ao recurso de embargos infringentes , nos termos do voto do 6º vogal.

R.G. foi condenado em primeira instância como incurso no art. 147 do Código Penal combinado com a Lei 11.340/06, restando caracterizada a conduta com os seguintes dizeres proferidos à sua ex-esposa: “você fica esperta, fica ligeira porque agora o bicho vai pegar”. O juiz a quo fixou a pena em um mês de detenção, em regime aberto, e concedeu a substituição desta privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena, sendo 4 horas semanais, no Asilo da Velhice Desamparada e Indigente São João Bosco.

O Ministério Público apelou para que fosse afastada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sob o argumento de que não se pode aplicar a Lei 9.099/95 por expressa vedação dos artigos 17 e 41 da Lei 11.340/06, bem como não se aplicar o art. 44, I, do Código Penal, tratando-se de conduta praticada com violência ou grave ameaça e, por fim, que a sentença esbarraria também no art. 46, caput, do Código Penal, pois impede a fixação de prestação de serviço à comunidade em substituição à condenação não superior a seis meses de privação da liberdade.

O recurso foi provido, por maioria, pela 1ª Turma Criminal, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, ao final, foi concedida a suspensão condicional da pena (sursis) por dois anos, conferindo ao juiz da execução penal a especificação das condições a que o réu ficará sujeito.

Para o 6º vogal do processo, Des. Romero Osme Dias Lopes, é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, mesmo aos casos definidos na Lei Maria da Penha, por ser medida socialmente recomendável e não haver vedação legal. Segundo o desembargador, a Lei 11.340/06, em seu artigo 17, tão somente veda “a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado da multa”.

O desembargador ressaltou que, conforme impõe o princípio da interpretação mais favorável ao réu, a proibição da substituição por pena restritiva de direitos deve ser compreendida e aplicada de forma restritiva – e não proibitiva – cabendo as demais penas alternativas que não estejam expressamente vedadas como as penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado da multa.

O vogal salientou que “não existe qualquer óbice na aplicação de penas alternativas, excetuadas aquelas do art. 17 da Lei Maria da Penha, não devendo ser aplicada a suspensão condicional da pena incontinenti, até porque, como prevê o inciso III, do art. 77 do Código Penal, esta somente terá cabimento quando não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do Código Penal”.

Também concluiu que a disposição do art. 46, caput, do Código Penal não impede a aplicação de prestação de serviços à comunidade em razão da exegese extraída desse dispositivo. Porém, no caso dos infringentes, entendeu como mais favorável a aplicação de outra espécie de pena restritiva de direitos como a limitação de fim de semana.

Desta forma, a Seção Criminal substituiu a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Embargos Infringentes e de Nulidade em Apelação Criminal – nº 2009.021568-4