Como mudar o regime de casamento de parcial para separação total de bens?

INTRODUÇÃO

Para VENOSA (2009, p.27), sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência de auxilio e de integração físico-psiquica, além da criação e amparo da prole. Há um sentido ético e moral no casamento, quando não metafísico, que extrapola posições que vêem nele de forma piegas, mera regularização de relações sexuais.

Legitimada a união entre duas pessoas, advém direitos, deveres e obrigações, mas, principalmente a constituição de patrimônio, podendo ser esses anteriores à constituição do matrimonio, ou até mesmo durante a constância do casamento.

Muitos nubentes, no ato do matrimonio, levados a elevada emoção, desejo ardente de constituir uma prole, não observam ou até mesmo ignoram o regime de bens em que essa nova sociedade será regida.

Nesse diapasão, muitas vezes com o amadurecimento do relacionamento, muitos casais criam o desejo de alterar o regime estabelecido, daí vem a grande dúvida, será que é possível? Sendo possível, como nossa jurisprudência tem se posicionado em relação à mudança do regime de comunhão parcial para separação total durante o casamento?

Essas e outras questões serão levantadas no presente trabalho, com o devido e apropriado desfecho.

JUSTIFICATIVA

Diante das necessidades e dúvidas levantadas, se faz necessário a importante criação desse trabalho, que nos possibilita um aprendizado prático ao mesmo tempo esclarece dúvidas, as pessoas que se enquadram na situação exposta, aos estudantes e operadores do direito.

OBJETIVO

Trazer clareza a matéria polêmica e de pouca divulgação, qual seja, alteração de regime conjugal durante o casamento, em especial do regime de comunhão parcial para o regime de separação total de bens.

.

Alteração do regime de bens de comunhão parcial para separação total durante o casamento

Em sua maravilhosa definição sobre o amor em um Soneto, Luís Vaz de Camões (1524-1580), nos traz:

Amor é fogo que arde sem se ver,

é ferida que dói, e não se sente;

é um contentamento descontente,

é dor que desatina sem doer.

É um não querer mais que bem querer;

é um andar solitário entre a gente;

é nunca contentar-se de contente;

é um cuidar que ganha em se perder.

É querer estar preso por vontade;

é servir a quem vence, o vencedor;

é ter com quem nos mata, lealdade.

Mas como causar pode seu favor

nos corações humanos amizade,

se tão contrário a si é o mesmo Amor

Ao analisar tal definição de amor concluímos que não é à toa que muitos nubentes ao contraírem o matrimonio não dão tanta vasão ao regime que estabelecerá a união.

Muitas dessas pessoas ao chegarem ao cartório para formalizar a união, não informam, não sabem ou simplesmente não perguntam ao registrador sobre os variados regimes estabelecidos pelo nosso ordenamento, e, qual a influência desses na relação conjugal, obrigando o registrador formalizar a união no regime da comunhão parcial, conforme estabelecido pelo artigo 1640 do Código Civil[1].

Mas afinal de contas, o que é regime de bens e qual sua importância?

Para Maria Helena Diniz (P.145. 2003), é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. Na mesma linha, Roberto Senise Lisboa (P. 105. 2002), conceitua como o conjunto de normas jurídicas aplicáveis no casamento, que fixam quais serão comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aquestros).

Já para Carlos Roberto Gonçalves (P. 390. 2008):

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal

Sobre as modalidades de regimes de bens, se faz importante destacar no presente trabalho os regimes de comunhão parcial de bens e o regime de separação total bens.

Quanto ao regime de comunhão parcial de bens, é definido pelo artigo 1.658 do atual Código Civil, como: No regime de comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens que sobreviverem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguinte.

Já para César Fiuza (P. 813. 2003), tal regime é:

A comunhão parcial de bens compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido, outro só da mulher e um terceiro de ambos. Pode-se dizer, em síntese, que o patrimônio particular de cada um dos cônjuges se constitui daqueles bens havidos antes do casamento, bem como daqueles havidos na constância do casamento, que não sejam fruto do esforço comum do casal. Exemplo seriam as heranças e doações. Do patrimônio comum fazem parte todos os bens havidos pelo esforço comum do casal, bem como as heranças e doações destinadas aos dois.

Em resumo, há comunicação dos bens adquiridos pelo casal após a chancela do casamento.

Já no regime de separação total de bens, o qual é conceituado no Art. 1.687, do atual Código Civil como: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Conforme observado na lei, há completa distinção entre os patrimônios dos cônjuges, não havendo comunicação, nem interferência de um para com o outro no que tange a posse, propriedade e administração de seus bens.

Agora que sabemos do que é regime de bens, sua importância, tal qual, como se opera os regimes de comunhão parcial e separação total, uma vez escolhido determinado regime entre o casal, ou chancelado pelo cartorário, formalizado o ato, estando esse em vigor conforme preceitua o artigo 1639, § 1º do Código Civil[2], será que é possível alterar o regime estabelecido?

A resposta é SIM. Há real possibilidade de alteração de regime de bens na constância do casamento, conforme estabelecido pelo artigo 1.639, § 2º, do atual Código Civil, que assim se estabelece:

É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Como visto, para que se opere a mudança de regime durante a constância do casamento, se faz necessário o preenchimento de quatro requisitos, quais sejam:

1 Pedido motivado de ambos os cônjuges;

2 Autorização judicial;

3 Indicação de relevante motivo; e

4 inexistência de prejuízo de terceiros

Quanto ao pedido motivado por ambos os cônjuges, entende-se que, os cônjuges devem estar de comum acordo, é lógico, posto que tal pedido interferirá no patrimônio de ambos, assim, a recusa de um, independente do motivo ensejará na negativa quanto ao pedido de modificação de regime.

Quanto a autorização judicial, há discussão doutrinaria, entretanto, a lei impõe o dever de chancela judicial, não podendo haver modificação pela simples vontade das partes ou escritura pública. Nessa linha enquadra-se o terceiro item, qual seja, o justo ou relevante motivo, capaz de influenciar a chancela jurisdicional, evitando assim o abuso da boa-fé de um cônjuge para com o outro.

Quanto a esses primeiros pontos, imprescindível compartilhar o conhecimento de Anderson Schreiber, Flávio Tartuce, José Fernando, Marco Aurério e Mário Luiz (P. 2627/2628. 2019):

Ao contrário da codificação material anterior, o art. 1.639, § 2º, do CC/2002, possibilita a modificação do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os nubentes, apurada a procedência das razões invocadas e desde que ressalvados os direitos de terceiros. Inicialmente, percebe-se que a regra é clara no sentido de que somente será possível a alteração do regime mediante pedido de ambos os cônjuges ao juiz. Desse modo, surgiu mais uma demanda com a codificação de 2002: a ação de alteração do regime de bens, que segue jurisdição voluntária, correndo perante a Vara de Família, desde que a Comarca tenha tal especialização. Não havendo, a ação tramita na Vara Cível. Destaque-se, de lege ferenda, a tentativa de se criar a possibilidade de alteração administrativa do regime de bens, mediante escritura pública, a ser lavrada perante o Tabelionato de Notas. O Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM traz tal proposição no seu art. 39, seguindo a tendência de desjudicialização das contendas, o que vem em boa hora. No mesmo sentido, o Projeto de Lei de Desburocratização, que contou com sugestões minhas. Pela projeção, afasta-se a necessidade de uma ação judicial para a alteração do regime. Ora, se o casamento é celebrado em um Cartório, se o regime de bens é escolhido em um Cartório e se cabe o divórcio no Cartório, desde a Lei n. 11.441/2007, por que a alteração do regime de bens deve ser judicial? A dúvida demonstra que as previsões atuais, de judicialização dessa medida, não têm sentido técnico-jurídico. Pela proposta, o § 2º do art. 1.639 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação: É admissível alteração do regime de bens mediante escritura pública firmada por ambos os cônjuges a ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais, no Registro de Imóveis e, se for o caso, no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. Em complemento, introduz-se um § 3º no mesmo preceito, prevendo que a alteração do regime de bens não terá eficácia retroativa e será ineficaz com relação a terceiros de boa-fé, tema que ainda será aqui analisado. A respeito da união estável, em tom similar, há proposta de inclusão de um parágrafo único no art. 1.725 do Código Civil, preceituando que a alteração do regime de bens poderá ser feita por meio de contrato escrito, produzindo-se efeitos a partir da data de sua averbação e, igualmente, sendo ineficaz a modificação a terceiros de boa-fé. A proposta também visa a revogar os dispositivos do CPC/2015 a seguir analisados, uma vez que o Estatuto Processual confirmou a necessidade de uma ação judicial para tanto, cabendo trazer a lume a regra do seu art. 734, caput, que está em vigor no momento: A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros. Entendo que a reafirmação da necessidade de uma demanda judicial no CPC/2015 já nasce desatualizada diante de outras projeções mais avançadas e da posição da doutrina. O segundo ponto a ser observado sobre a modificação do regime de bens é que, nos termos do CC/2002 e do CPC/2015, a alteração somente é possível se for fundada em pedido motivado ou motivadamente, desde que apurada a procedência das razões invocadas. Esse justo motivo, constitui uma cláusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso, à luz da operabilidade. Para o seu devido preenchimento devem ser levados em conta interesses subjetivos das partes, bem como questões objetivas relativas ao ordenamento jurídico. Parte da doutrina chegou a sustentar que a proibição de que marido e mulher casados pelo regime da comunhão universal ou da separação obrigatória constituam sociedade empresária, constante do art. 977 do CC/2002, seria um motivo para a alteração do regime de bens entre eles. Entretanto, tem-se entendido, de forma majoritária, que essa proibição do art. 977 do CC/20002 somente atinge as sociedades constituídas após a entrada em vigor da nova codificação, nos termos do Enunciado n. 204 do Conselho da Justiça, aprovado na III Jornada de Direito Civil. No mesmo sentido, o antigo Parecer Jurídico 125/2003 do Departamento Nacional de Registro do Comércio, que retirou a utilidade prática do exemplo. Por tudo isso, entendo que o exemplo envolvendo o art. 977 do CC não pode ser utilizado. Como primeira ilustração concreta de subsunção da alteração do regime de bens, repise-se o desaparecimento de causa suspensiva do casamento, prevista no art. 1.523 do Código Civil, sendo possível alterar o regime da separação obrigatória de bens para outro, na esteira do que prevê o Enunciado n. 262 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Esse pode ser tido, atualmente, como o principal exemplo de justo motivo para a alteração de regime de bens. Imagine-se a hipótese de casamento celebrado pela separação obrigatória pelo Fato de não ter sido efetuada a partilha dos bens do casamento anterior de um dos cônjuges, que é superada por uma partilha extrajudicial. Como outra concretização, pode ser mencionado algum interesse patrimonial relevante do casal ou de qualquer dos cônjuges, o que tem sido utilizado por muitos julgados, mitigando sobremaneira a exigência do justo motivo que consta no dispositivo legal em análise.

Finalmente quanto a inexistência de prejuízo a terceiro, trata-se de preceitos afim de evitar a fraude a terceiros, prestigiando a boa-fé, nesse sentido o Enunciado n. 113 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, aduz que:

é admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

E quanto a alteração do regime de comunhão parcial de bens, para o regime de separação total de bens durante o casamento, há possibilidade?

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende quanto a possibilidade de tal mudança, desde que atenda os requisito supramencionados e desde que não acarrete prejuízo para ambos. Nesse sentido:

Processo: REsp 1.533.179/RS |  Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze |  Órgão Julgador: 3ª Turma | Data do Julgamento: 8/9/15 | Data da Publicação/Fonte: DJe 23/9/15

DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO DE COMUNHÃO PARCIAL PARA SEPARAÇÃO TOTAL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS NO REGIME ANTERIOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa.

2. É possível a alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do CC de 1916, em consonância com a interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039 do Código atual, desde que respeitados os efeitos do ato jurídico perfeito do regime originário.

3. No caso, diante de manifestação expressa dos cônjuges, não há óbice legal que os impeça de partilhar os bens adquiridos no regime anterior, de comunhão parcial, na hipótese de mudança para separação total, desde que não acarrete prejuízo para eles próprios e resguardado o direito de terceiros. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens que não se mostra incompatível com essa solução.

4. Recurso especial provido.

Na integra do citado julgado (REsp 1.533.179/RS), a discussão se pauta quanto a possibilidade de realização de partilha de bens, na constância do casamento, uma vez que, da partilha presume-se a dissolução da sociedade conjugal.

Destrincha o Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, sobre o termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens, suscitando as discussões doutrinárias e jurisprudenciais no que tange a eficácia ex tunc e ex nunc, destacando:

(...)Para aqueles que defendem a eficácia ex tunc, o principal argumento é de que o regime de bens do casamento deve ser único ao longo de toda a relação conjugal. Entre eles, destaca-se a abalizada opinião de Luiz Felipe Brasil Santos, entre outros. Já para os simpatizantes da segunda corrente, eficácia ex nunc, os bens adquiridos antes da prolação da decisão judicial que alterar o regime de bens remanescerão sob os ditames do pacto anteriormente estipulado, incidindo o novo regime tão somente sobre os bens adquiridos e os negócios jurídicos contratados após a decisão que autorizar, nos termos do referido art. 1.639, § 2º, do CC de 2002, a modificação do regime de bens, ou seja, a mudança valerá apenas para o futuro. Filiam-se a esse entendimento juristas como Nelson Nery Junior e Milton Paulo de Carvalho Filho. Outros ainda defendem que essa análise deve ser feita em cada caso concreto. Sobre o tema, orienta Nelson Rosenvald: Ainda sobre a sentença, há grande dificuldade em apontar se os seus efeitos serão retroativos ou não-retroativos. Com efeito, imaginando se tratar de modificação de um regime de comunhão para uma separação absoluta, é de se lhe reconhecer efeitos ex nunc, não retroativos, sendo obrigatória a realização de partilha. De outro modo, hipoteticamente admitida a mudança de um regime separatório para a comunhão universal, naturalmente, vislumbra-se uma eficácia retroativa, ex tunc. Assim, entendemos que dependerá do caso concreto a retroação ou não dos efeitos da sentença. De qualquer modo, é certa a possibilidade dos interessados requererem, expressamente, ao juiz que estabeleça a retroação da eficácia do comando sentencial, optando pelos efeitos ex tunc. Outrossim, no que tange à esfera jurídica de interesses de terceiros, a eficácia, será, invariavelmente, ex nunc, não retroativa. (Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Iures, 2008, p. 228) (...)

O mesmo conclui pela: linha interpretativa seguida por este Tribunal, a alteração do regime de bens do casamento, em regra, apenas atinge os atos posteriores ao trânsito em julgado da sentença, preservando-se, pois, a situação anterior originada pelo pacto antenupcial (ex nunc), bem como os interesses de terceiros e dos próprios cônjuges.

Finalmente, finaliza sua Decisão com a possibilidade de alteração dos regimes propostos, com a partilha de bens adquiridos na constância do regime anterior, resguardados os interesses de terceiros:

(...) Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar integralmente procedente o pedido inicial, a fim de permitir que, após o trânsito em julgado da sentença que autorizou a alteração do regime de bens do casamento de comunhão parcial para separação total, possam os autores, ora recorrentes, realizar a partilha dos bens adquiridos na constância do regime anterior, resguardados os interesses de terceiros.

Portanto, o desfecho do presente trabalho se dá pela possibilidade de alteração do regime de comunhão parcial de bens para o regime de separação total de bens, possuindo a decisão que homologar a alteração de regime efeitos ex nunc, com a plena possibilidade de partilha de bens adquiridos na constância do regime anterior, resguardados os interesses de terceiros.

Referências bibliográficas

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: 9° edição, v. VI, São Paulo, 2009: Ed. Atlas.

DINIZ, Maria Helena. Direito de Família. Volume 5. 6º Edição. Del Rey. 2003.

LISBOA, Roberto Senise. Direito de Família e das Sucessões. Volume 5. 2º Edição. Revista dos Tribunais. 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. Volume 6. 5ª Edição. Saraiva. 2008.

FIÚZA, César. Novo Direito Civil, Curso Completo. 6º Edição. DeyRey. 2003.

Código Civil comentado doutrina e jurisprudência / Anderson Schreiber ... [et al.]. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

Referências jurisprudenciais

Processo: REsp 1.533.179/RS - Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze - Órgão Julgador: 3ª Turma - Data do Julgamento: 8/9/15 - Data da Publicação/Fonte: DJe 23/9/15 (inteiro teor em anexo).

Referências Internet/Legislação

Planalto - Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em 16.12.2020.

Fuks, Rebeca, Poema Amor é fogo que arde sem se ver, de Luís Vaz de Camões site cultura genial - Disponível em: < https://www.culturagenial.com/poema-amor-e-chama-que-arde-sem-se-ver-de-luis-vaz-de-camoes/>. Acesso em: 16.12.2020.

1. Código Civil - Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

2. Código Civil Art. 1.639, § 1º - O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.