Em que consiste as teorias dos atos de comércio e Teoria da Empresa?

TEORIA DA EMPRESA � NOVO EMPRES�RIO

Introdu��o

Com o advento do Novo C�digo Civil institu�do pela Lei 10.406/2002 foram alteradas as normas relativas aos institutos jur�dicos do Direito Empresarial e do Direito Societ�rio, passando o Novo C�digo regular o Direito de Empresa, com destaque para o Empres�rio, e t�o somente a quem poder� ser um operador do ramo empresarial e societ�rio.

Teoria da Empresa

A teoria da empresa foi adotada pelo Novo C�digo Civil (NCC) - Lei 10.406/2002, substituindo ent�o a teoria dos atos de com�rcio.

Esta teoria abrange a atividade empresarial de um modo geral e n�o mais apenas aquelas atividades anteriormente definidas ou quem pratica atos mercantis, o que antes havia as limita��es da legisla��o sobre os atos praticados, o que pela ado��o da nova teoria n�o h� mais a limita��o na pr�tica dos atos mercantis.

Ao positivar a teoria da empresa, o novo C�digo Civil passa a regular as rela��es jur�dicas decorrentes de atividade econ�mica realizada entre pessoas de direito privado.

Evidentemente, v�rias leis espec�ficas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo C�digo Civil.

Para a teoria da empresa, o que importa � o modo pelo qual a atividade econ�mica � exercida.

Teoria dos Atos de Com�rcio

A Teoria dos Atos de Com�rcio adv�m do C�digo Comercial de 1850, que no Regulamento 737/1850 descrevia quais eram os atos considerados de com�rcio da seguinte forma: 

a) a compra e venda de bens m�veis ou semoventes para a revenda por atacado; 

b) ou varejo de mercadorias para loca��o ou uso; 

c)  as opera��es de c�mbio, banco e corretagem; 

d) empresas de comiss�o, dep�sitos, expedi��es, expedi��es de navios e transportes; 

e) qualquer opera��o relacionada ao com�rcio mar�timo.

O que n�o estivesse previsto na lei, seria considerado ato civil, n�o sujeito �s normas e prerrogativas comerciais.

Havia a defini��o pelo Regulamento de quem era considerado comerciante para efeitos comerciais, ou seja, eram considerados comerciantes apenas aqueles que praticavam, profissionalmente, as atividades elencadas, taxativamente, na lei (Regulamento 737/1850).

Desta forma, Ato de Com�rcio n�o se constitui em categoria l�gica, mas sim em categoria legislativa. Seu conceito varia bastante em rela��o ao tempo e ao espa�o, por isso compete � lei o que seja ato de com�rcio.

O Regulamento 737/1850 foi revogado, mas os tribunais continuaram a adotar a defini��o de atos de com�rcio e comerciante.

Contudo, com o advento do Novo C�digo Civil o legislador tratou a mat�ria exclusivamente do Direito de Empresa, tratando do tema empresarial e societ�rio.

Novo Empres�rio

O artigo 966 do Novo C�digo Civil traz a defini��o de quem � considerado empres�rio assim definido:

�Considera-se empres�rio quem exerce profissionalmente atividade econ�mica organizada para a produ��o ou circula��o de bens ou servi�os�.

Cumpre destacar que o Novo C�digo Civil tamb�m estabelece uma restri��o de quem n�o poder� ser empres�rio.

No par�grafo �nico do artigo 966 do C�digo Civil traz esta restri��o: 

�N�o ser� considerado empres�rio aquele que exercer profiss�o intelectual de natureza cient�fica, liter�ria ou art�stica, mesmo se contar com o aux�lio de colaboradores.

Entretanto, o profissional que organizar a sua atividade de maneira empresarial, independente da natureza da profiss�o, ser� considerado empres�rio.

Atos Societ�rios - Procedimentos de Arquivamento

Os procedimentos de arquivamento dos atos societ�rios pelas empresas, sendo:

Sociedades Empres�rias � ter�o o Registro P�blico de Empresas Mercantis  realizados na respectiva Junta Comercial de sua regi�o/Estado.

Sociedades N�o Empres�rias � ter�o o Registro Civil das Pessoas Jur�dicas realizados no respectivo Cart�rio de T�tulos e Documentos de sua regi�o/Estado.

T�picos relacionados:

Empres�rio - Capacidade

Empres�rio - Caracteriza��o e Registro

Pessoas Jur�dicas - Aspectos Gerais

Sociedade - Aspectos Gerais

Sociedade Limitada - LTDA

FUNDAMENTOS HISTÓRICOS

• Teoria dos atos de comércio
• Teoria da empresa

As duas teorias que serviram de base para o direito empresarial moderno foram a Teoria dos atos de comércio e a Teoria da empresa. A teoria dos atos de comércio surgiu na França em 1808 enquanto a Teoria da empresa surgiu na Itália em 1942. É natural que as teorias jurídicas sejam influenciadas pelo momento histórico do seu surgimento, afinal o direito é um objeto cultura. Isso não foi diferente com a teoria dos atos de comércio de 1808 na França. Essa teoria surgiu em um momento pós- revolução francesa. Na revolução francesa, a burguesia tomou o poder da nobreza e ao fazer isso adotou inúmeras medidas para preservar esse poder. Então a teoria dos atos de comércio foi fortemente influenciada pela mudança de regime na França. A primeira medida adotada pela burguesia francesa foi a da bipartição do direito privado em dois grandes ramos: de um lado o direito empresarial (comercial) e do outro o direito civil. Naquele momento, o direito comercial assume uma feição fascista - perspectiva de progressão de uma classe (classes dos burgueses). Afinal, eram os burgueses que estavam no poder e portanto, rechearam o direito comercial de benefícios e privilégios e deixaram para o direito civil deveres e obrigações. O direito civil era responsável por regulamentar as relações estabelecidas entres os nobres e o direito comercial era responsável por regulamentar as relações estabelecidas entre os burgueses. Alguns desses privilégios permanecem até hoje, outros se perderam ao longo do tempo. Dentre os que permanecem até hoje pode-se citar tratamento tributário extremamente favorável aos empresários em detrimento daqueles que não exercem a atividade empresarial. A pessoa jurídica paga muito menos imposto do que a pessoa física. Uma pessoa física que presta serviços paga de na primeira faixa 0%, na segunda faixa 15% e na terceira faixa 27, 5%, já uma pessoa jurídica que presta serviços paga 4,5% de imposto. Por isso, não é a toa que há um fenômeno hoje da pejotização das prestações de serviços. Vários prestadores de serviços preferem criar pessoas jurídicas para exercer a atividade por que tem um tratamento tributário mais favorecido não só para aqueles que prestam o serviço, mas também com quem toma o serviço. Naquele momento os impostos sobre as atividades econômicas que eram exercidas pelos burgueses foram reduzidos e os impostos sobre as terras foram majorados, afinal os nobres tinham perdido o poder e eles que detinham várias porções de terra - esse benefício prevalece até hoje. Outro benefício que existe até hoje: uma atividade econômica civil em crise não encontra no ordenamento jurídico nenhuma possibilidade de reorganização da atividade. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê nenhuma forma de reorganização da atividade econômica civil em crise (fundação, associação entidade de natureza civil), entretanto, se o empresário entrar em crise vai encontrar duas formas de reorganização da atividade econômica: a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial de empresas. Outros benefícios se perderam ao longo do tempo: antigamente só quem poderia passar procuração de próprio cunho ou procuração por instrumento particular era os comerciantes matriculados na junta comercial. Hoje,

contudo, qualquer pessoa capaz pode passar procuração por instrumento particular, exceto se eventualmente a lei exigir para determinado objeto forma diversa. Outro benefício que se perdeu foi prisão em cela especial enquanto aguardava a condenação que somente os comerciantes matriculado na junta comercial tinham esse direito. Hoje, esse benefício foi estendido a todo aquele que possui graduação em curso superior. Outra característica da teoria dos atos de comércios é a ausência de um conceito fundamental. A teoria dos atos de comércio não trouxe o conceito de ato de comércio, de comerciantes, entres outros, de modo intencional. O legislador do período não quis trazer o conceito fundamental dos atos de comércio por que os burgueses acreditavam que ao estabelecer um conceito, invariavelmente teria que estabelecer requisitos de aplicação da teoria. Só que ao estabelecer requisitos para o enquadramento desde conceito, eventualmente, algum nobre poderia atender a esses requisitos e ter acesso aos benefícios que deveriam atender exclusivamente aos comerciantes. Portanto, os burgueses queriam impedir que os nobres se adaptassem ao conceito. Os burgueses, então, listaram os atos que eles consideravam de comércio: o comércio em sentido estrito, os atos relacionados com a indústria, os atos relacionados com os bancos e os atos relacionados com os seguros. Durante mais de 100 anos, vários doutrinadores tentaram encontrar o conceito cientificamente sustentável de atos de comércio. Alfredo Rocco foi quem mais perto chegou desse conceito. Para ele, ato de comércio é aquele que pressupõe a uma interposição na troca. Só que interposição na troca é muito genérico e por isso, esse conceito sofreu algumas críticas e não foi aceito comumente pela sociedade cientifica. Se ninguém conseguiu nesse período encontrar um conceito cientificamente sustentável de atos de comércio é por que existia alguma dificuldade dentro do sistema implementado. Era, portanto, impossível encontrar um conceito basilar para disciplina nesse sistema. Se nesse sistema não era possível, a solução era mudar o sistema. Foi então que em 1942 na Itália, nasce a Teoria da empresa. A Teoria da empresa surgiu com um objetivo muito claro: preencher as lacunas e corrigir os defeitos da teoria dos atos de comércio. A teoria da empresa, para suprir a ausência de um conceito fundamental, trouxe o conceito fundamental de empresário que foi apresentado pelo art. 2082 do código civil italiano. Medida esta que foi repetida pelo código civil brasileiro (2002) em seu art. 966. A teoria dos atos de comércio tinha outra característica marcante: A bipartição do direito privado. A teoria da empresa seguiu o caminho contrário – veio acompanhada da tese da reunificação do direito privado – o que foi frustrada visto que não alcançou o seu objetivo. A reunificação foi uma tentativa de restabelecer a tradição romana germânica, entretanto, o grau de especialização das disciplinas era tão profundo que esta reunificação ficou inviável. O primeiro a propor a reunificação do direito privado foi Augusto Teixeira de Freitas em seu projeto de código civil 1896 que foi rejeitado no Brasil, mas influenciou toda legislação civilista ocidental. Pode-se falar, então, que o direito privado não foi reunificado - do ponto de vista didático, as disciplinas ainda conservam a sua autonomia (Nem o direito civil é sub-ramo do direito empresarial, nem o direito empresarial é sub-ramo do direito civil).

ter finalidade lucrativa (podem ter lucro, não podem perseguir o lucro). O lucro não pode ser proibido de nenhuma atividade econômica por que lucro é um conceito contábil, econômico (lucro é o resultado da subtração entre receita e despesa quando a receita é maior que a despesa). Então a fundação e a associação podem ter lucro, porém esse lucro tem que ser obrigatoriamente reinvestido na própria atividade (o lucro é meio para alcançar outros fins). Diferentemente, para o empresário, a finalidade é lucrativa (É imprescindível a intenção do lucro). Então, poder-se-ia dizer que se o lucro é meio, a atividade é civil, se o lucro é f im, atividade é empresarial. Mas, infelizmente não se pode afirmar isso por que existem atividades civis que também tem o intuito lucrativo – o advogado, por exemplo, exerce uma atividade de natureza civil com intuito lucrativo. Portanto, pode-se afirmar que quem não tem intuito lucrativo com certeza não é empresário, mas não pode-se falar que todo aquele que tem intuito lucrativo é empresário já que existem atividades civis que possui o intuito lucrativo. O requisito para ser empresário não é ter lucro, é perseguir o lucro – ter a intenção do lucro. Contudo, para ser empresário não basta ser profissional, não basta ter intuito lucrativo é imprescindível também a organização. A organização é a articulação dos quatro fatores de produção: capital, insumos, mão de obra e tecnologia. O capital pode ser próprio ou alheio, a mão de obra pode ser direta ou indireta (mão de obra direta é aquela que tem vinculo empregatício, já a indireta não tem vinculo e é formada por prestadores terceirizados). Insumos é a matéria prima para exercer a atividade e tecnologia é o aprimoramento da técnica para atender a demanda. Faltando qualquer um desses requisitos não há uma atividade empresarial. Quanto a contratação de mão de obra alheia há uma divergência doutrinaria. Para Vincenzo Buonocore, contratar mão de obra não é requisito do conceito de empresário. Ele define que o empresário pode fazer tudo sozinho, sem contratar ninguém e o exemplo que ele dá é de uma lavanderia de auto serviço. Porém, no Brasil, a teoria de Vincenzo não prosperou e ele encontrou um forte opositor. O professor Evaristo de Moraes filho defende que contratar mão de obra é sim essencial a configuração do empresário - quem não contrata mão de obra não é considerado empresário. Ele defende que ser empresário é coordenar articular os fatores de produção, inclusive a mão de obra. Portanto, é a da essência do empresário o gerenciamento da mão de obra. Perceba que o requisito não é contratar empregado, o requisito é contratar mão de obra (pode-se ter apenas prestadores terceirizados). Então, hoje no Brasil, prevalece a tese de Evaristo de Moraes filhos - contratar mão de obra é sim requisito do conceito de empresário e o indivíduo que não contrata mão de obra não pode ser considerado empresário.

• Distinção entre sócio e sociedade:

Não se pode confundir o sócio com a sociedade. O sócio não é empresário, quem exerce a atividade empresarial é a sociedade. Empresário é o gênero que comporta três espécies – empresário individual, sociedade empresária e EIRELI. A EIRELI é uma sigla que significa "Empresa individual de responsabilidade limitada". A primeira espécie é a do empresário individual que é pessoa física que exerce a atividade empresarial e que responde de forma ilimitada pelas obrigações decorrentes do negócio (ou seja, o patrimônio da pessoa física pode ser alcanço por dívida que pertencem ao negócio). O empresário individual é uma pessoa física com CNPJ (a aquisição da personalidade jurídica da pessoa física ocorre a partir do nascimento com vida, enquanto a aquisição de personalidade jurídica da pessoa

jurídica ocorre a partir do registro no órgão competente).O órgão competente para atribuição de personalidade jurídica a uma sociedade é a junta comercial, LPPJ ou conceitos seccionais. O fato da receita dar CNPJ a alguém não torna esse alguém pessoa jurídica. Então o empresário individual tem CNPJ, mas é pessoa física. A sociedade empresária é uma pessoa jurídica formada por sócios (só que os sócios não se confundem com a sociedade). A pessoa jurídica tem personalidade jurídica própria e não se confunde com aqueles que a integram. Por isso, quem tem que atender as regras do art. 966 do CC é a sociedade e não o sócio. A EIRELI é também uma pessoa jurídica que tem um único integrante e este não se confunde com a pessoa jurídica nem com o empresário individual. A grande parte da doutrina entende que a EIRELI é um novo tipo de empresário. O professor discorda, ele entende que a EIRELI é um tipo de sociedade empresária. Na EIRELI o titular não se confunde com a sociedade, e se diferencia do empresário individual porque este responde de maneira ilimitada enquanto que o titular da EIREILI não responde. Outra dúvida que surge: Por que o código civil conceituou empresário e não empresa? A teoria da empresa foi concebida por Alberto Asquini que produziu um celebre artigo "perfis da empresa". Este artigo defendia que a empresa teria quatro perfis (subjetivo - relacionado com o sujeito da atividade; objetivo - relacionado com o objeto da atividade; funcional ou abstrato e o perfil coorporativo). O sujeito da atividade é o empresário - o que exerce a atividade econômica organizada; O objeto é o estabelecimento empresarial - instrumento utilizado pelo empresário para alcançar os seus objetivos; O aspecto funcional ou abstrato é a empresa - a empresa é o vinculo jurídico que ligo o sujeito ao objeto; O perfil coorporativo é a mão de obra - formado pelos prepostos do empresário. É por isso que o código civil não conceitua empresa (a empresa não é coisa nem pessoa, não é agente nem objeto, não é agente nem paciente). Empresa é, tecnicamente, o vínculo jurídico estabelecido entre o sujeito e o objeto. Empresa é sinônimo de atividade.

• ATIVIDADES NÃO EMPRESARIAIS OU ATIVIDADES CIVIS

Há quatro hipóteses:

1. Excludente

É a consequência lógica do conceito desenvolvido. Em síntese, não será considerado empresário quem não atender as regras do artigo 966 do CC. A ausência de qualquer dos requisitos do art. 966 resulta na desconfiguração daquele indivíduo enquanto empresário. Não interessa se o indivíduo estiver registrado na junta comercial. A regra é que o registro na junta comercial tem caráter meramente declaratório. Não é o registro que determina a natureza jurídica do empresário. A natureza jurídica do empresário é determinada pela presença dos requisitos do art. 966 do CC, o registro na junta comercial apenas reconhece uma situação jurídica consolidada.

1. Cooperativas

As cooperativas sempre serão sociedades simples (parágrafo único do art. 982 do CC). Sociedade simples é aquela que substituiu a antiga sociedade civil. A cooperativa nunca será uma sociedade empresária (sem exceção). Esse mesmo dispositivo também estabelece que as sociedades por ações serão sempre sociedades empresárias. Sociedades por ações são aquelas sociedades divididas em ações. Há duas no nosso ordenamento jurídico: sociedade anônima e sociedade em comandita por ação (nunca serão sociedades simples). Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

• VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

1. Incapacidade

Trata-se da incapacidade do código civil. A incapacidade existe para proteger o indivíduo que não tem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil (protege o indivíduo da coletividade a qual está inserido). Se o indivíduo não tem discernimento para a prática dos atos da vida civil também não terá para a prática da vida empresarial. * O emancipado é plenamente capaz.

1. Proibição

O Código Civil, repetindo a redação do Código Comercial de 1850, cuidou de estabelecer restrições ao exercício de empresa.

Código Civil – art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Até este ponto não há qualquer novidade porque a disposição é natural, entretanto, mais adiante, as vedações avançam, inclusive para valorizar as relações de consumo.

Código Civil – art. 1, § 1º. Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenação.

Protege a coletividade daquele indivíduo que a ela já se mostrou nocivo ou potencialmente nocivo.

Qual a diferença entre a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa?

O que é a teoria dos atos do comércio explique?

Quais seriam os atos de comércio e eles são diferentes dos atos de uma empresa?

Quais as principais características da teoria da empresa?