Quais são as causas de aumento de pena prevista no artigo 129 nos casos de lesão corporal dolosa?

Resumo: o presente conteúdo jurídico irá abordar a parte especial, dos crimes contra a pessoa, capítulo II, Das lesões corporais, como prevê o artigo 129 do código penal, de forma objetiva e de acordo com o ordenamento jurídico penal. Além de objetivo, trata questões pertinentes a assuntos do cotidiano criminal. Após analisarmos o capítulo I, que trata sobre Dos crimes contra a vida, este será a sequência daquele material.

Abstract: the present legal content will address the special part, crimes against the person, chapter II, of bodily injuries, as provided for in article 129 of the penal code, objectively and in accordance with the criminal legal system. In addition to being objective, it addresses issues pertinent to everyday criminal matters. After analyzing chapter I, which deals with On crimes against life, this will be the sequence of that material.

Palavra-chave: Direito penal. lesão corporal. Criminalista. Código penal. crimes contra a pessoa.

Keyword: Criminal law. bodily injury. Criminalist. Penal code. crimes against the person.

Sumario: Introdução. 1. Conceitualização. 2. Objeto jurídico. 3. Sujeitos. 3. 1. Sujeito ativo. 3. 2. Sujeito passivo. 4. Lesões corporais e intervenções médico-cirúrgica. 4. 1 lesões corporais. 4. 1. 1. Intervenção médica-cirúrgico. 4. 1. 2. Transplante de órgão. 4. 1. 3. Cirurgia transexual. 4. 1. 4. Esterilização cirúrgica. 5. Elementos do tipo. 5. 1. Ação nuclear. 5. 2. Meios de execução. 6. Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Elementos subjetivos. 9. Formas. 9. 1. Lesão corporal leve ou simples. 9. 1. 1. distinção de lesão leve, contravenção penal de vias de fato, injuria real. 9. 1. 2. Corte de cabelo ou da barba à revelia da vítima. Configura lesão corporal simples, injúria real ou vias de fato?. 9. 2. lesão corporal qualificada pelo resultado (art. 129, §§ 1º a 3º). 9. 3. Lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1º). 9. 4. Lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º). 9. 5. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º). 9. 6. lesão corporal privilegiada (art. 129, §4º). 9. 7. Lesão corporal culposa (art. 129, §6º). 10. Substituição da pena (§5º). 11. Aumento de pena.

Introdução

Nos crimes contra a pessoa, há de se tratar com relevância a lesão corporal e este será o objetivo a seguir. Trata-se de tópicos separados e inspirados pelos juristas Fernando Capez e Cleber Masson. Dessa forma, veremos os conceitos e finalidades da tipificação do delito de lesão corporal, a separação e a distinção de cada lesão.

1. Conceitualização

O crime de lesão corporal, consiste em qualquer dano ocasionado à integridade física e à saúde fisiológica ou mental do homem, sem, contudo, o animus necandi. Segundo ao Código penal, “é definido como ofensa à integridade corporal ou saúde, isto é, como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental”.

Portanto, A integridade física diz respeito à alteração anatômica, interna ou externa, do corpo humano, geralmente produzida por violência física e mecânica; por exemplo: produzir ferimentos no corpo, amputar membros, furar os olhos etc., não se exigindo, o derramamento de sangue. Por outro lado, a saúde fisiológica do corpo humano diz respeito ao equilíbrio funcional do organismo, cuja lesão normalmente não produz alteração anatômica, ou seja, dano, mas apenas perturbação de sua normalidade funcional que produz ofensa à saúde, por exemplo: ingerir substância que altere o funcionamento normal do organismo. Já a saúde mental diz respeito à perturbação de ordem psíquica (p. ex., choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconsciência, insanidade mental). Ressalve-se que a dor não integra o conceito de lesão corporal, até porque a sua análise é de índole estritamente subjetiva.

1. Objeto jurídico

A lei tutela não somente a vida do indivíduo, através dos chamados “Crimes contra a pessoa”, mas também a sua incolumidade, tanto no que diz com a integridade física, quanto com a saúde física e mental. O bem jurídico em analise sempre constituiu um bem público indisponível, dado o interesse social em sua preservação. Portanto, o objeto jurídico tutelado será Integridade corporal e a saúde da pessoa.

1. Sujeitos

1. 1 sujeito ativo

Sendo um crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Contudo, a autolesão é considerada irrelevante penal, desde que a causação da ofensa física não tenha outra finalidade, lesiva de outro objeto jurídico. Assim, haverá crime de fraude se o agente, mutilando-se, pretender obter (indevidamente) indenização ou valor de seguro antes contratado (art. 171, V, § 2º, CP); por outro lado, haverá crime definido no Código Penal Militar (CPM, art. 184) se o agente lesionar o próprio corpo com a finalidade de tornar-se inabilitado para o serviço militar.

Ainda sobre a autolesão, se é cometida por pessoa insana, completamente embriagada ou de tenra idade, haverá crime tão só para o agente provocador da prática (o indutor, instigador, aquele que dá auxílio). Trata-se de hipótese de autoria mediata.

No caso em que alguém se fere na tentativa de defender-se de agressão de outra pessoa, é desta a responsabilidade pelo crime, já que seu procedimento foi a causa da lesão sofrida pelo defendente.

1. 2 sujeitos passivo

Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses dos §§ 1º, IV, e 2º, V, do art. 129 do CP, que deve ser mulher grávida. Se o sujeito for menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, incide uma causa de aumento de pena (cf. § 7º). Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com que conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, o fato será enquadrado nos §§ 9º e 10 do art. 129. A conduta que vulnera fisicamente um cadáver só poderá encontrar subsunção no núcleo típico “destruir” do art. 211. E, por fim, se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição (cf. § 12).

1. Lesões esportivas e intervenção médico-cirúrgica

No tocante ao consentimento do ofendido, em princípio, nenhum efeito gera, em face do caráter indisponível do bem incolumidade física. No entanto, tal concepção sofre certa flexibilização nos frequentes casos de lesões esportivas e cirúrgicas, vejamos abaixo:

1. lesões corporais esportiva

Tradicionalmente, configura fato típico, mas não ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de direito. Fernando Capez entende que o fato é atípico, pelo fato da teoria da imputação objetiva.

A violência é inerente a determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras, como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Dessa forma, é impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é, definido em lei como crime, seria, ao menos, contraditório. O risco de lesões e inclusive de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público equilibrar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceitar eventuais danos e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte. Ainda nos casos em que a violência não é da essência da modalidade esportiva, ela não poderá ser considerada típica, quando houver nexo causal com o desporto. Portanto, a falta mais violenta cometida durante uma partida futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol, consiste em um risco normal derivado da regular prática desse esporte. Quem aceita praticar a modalidade consente de modo implícito em sofrer eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática, proporcionalmente, compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade corporal dos praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente do exercício regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a eliminação do fato típico, sendo inconcebível a ideia de que a lei selecionou e definiu como crime condutas tidas, pelo Estado, como salutares e imprescindíveis ao aprimoramento das relações sociais dialéticas.

Decerto:

1. se a agressão foi cometida dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis;
2. se o participante consentiu validamente na sua prática;

1. se a atividade não for contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons costumes, não haverá crime.

Por outro lado, estaremos diante de um fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo: em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma partida válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida momentaneamente interrompida. Dessa forma, tal fato nada teve que ver com o esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida na orelha de um adversário desfechado por Mike Tyson, durante uma luta de boxe, sem qualquer relação com a luta, ocorrendo o fato típico também.

1. intervenção médico-cirúrgica

Quando for consentida, exclui a ilicitude pelo exercício regular de direito. Ausente o consentimento, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3º, I). Dessa forma, as lesões provocadas no paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento jurídico e, portanto, lícito; por exemplo: amputação de membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc. É possível sustentar que a intervenção médico-cirúrgica consentida configura fato atípico por influência da teoria da imputação objetiva. Em outras palavras, o Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem vidas e, ao mesmo tempo, considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A conduta é permitida, e se é permitida não pode ser antinormativa.

1. transplantes de órgãos 

De acordo com a doutrina, constitui exercício regular de direito a intervenção cirúrgica realizada em razão da disposição gratuita de órgãos, tecidos ou partes do corpo vivo de pessoa “juridicamente capaz” animada por finalidade de viabilizar em favor de outrem a realização de transplantes ou de terapia (art. 9º da Lei n. 9.434/97 – trata sobre transplante de órgão). Por outro lado, o fato também é atípico, visto que adequado, lícito e normal, em face do novo ordenamento.

1. cirurgia transexual

Discute-se acerca da possibilidade de intervenções cirúrgicas para mudança de sexo, pois implica mutilação dos órgãos genitais externos do transexual. Portanto, em tese, constituiria lesão corporal gravíssima (§ 2º, IV). Tem-se admitido nessa hipótese a cirurgia desde que tenha por escopo corrigir desajustamento psíquico, tratando-se, pois, de procedimento curativo. Há, assim, na espécie, não o dolo de lesionar, mas a intenção de diminuir o sofrimento psíquico do indivíduo. O fato, portanto, é atípico.

1. Esterilização cirúrgica

Com previsão na Lei n. 9.263/96 (regula o art. 226, § 7º, CF), que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências. O art. 10 desse diploma legislativo autoriza o médico a realizar a esterilização cirúrgica como método contraceptivo através de laqueadura tubária, vasectomia ou outro método cientificamente aceito, desde que haja consentimento expresso do interessado. Para a doutrina tradicional, constitui exercício regular de direito. No entanto, o fato é atípico, em virtude dos argumentos já esposados. Se o médico, contudo, agir em desacordo com as prescrições do art. 10, responderá pelo crime previsto no art. 15:

“realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei (pena – reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave)”.

1. Elementos do tipo
   1. ação nuclear

A ação nuclear está no verbo “ofender”, que significa atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de outrem.

1. meio de execução

São os mesmos utilizados no delito de homicídio. Cuida-se de crime de ação livre. Portanto, temos a prática do crime através de meios físicos (p. ex., lesão acarretada pela ação de agente químico corrosivo; pelo emprego de faca) ou morais (p. ex., lesão acarretada no sistema nervoso em decorrência de um susto); através de ação (p. ex., desferir pauladas nas costas da vítima); ou omissão (p. ex., enfermeiro que deixa de alimentar o paciente passando este a apresentar sérias disfunções orgânicas). Desse modo, a violência física é desnecessária para a produção das lesões corporais, podendo a ofensa à integridade e saúde da vítima dar-se através de meios outros que não acarretem, inclusive, qualquer alteração anatômica, como equimoses, fraturas, luxações, mas tão somente alteração da função fisiológica do organismo ou transtornos psíquicos.

1. Momento consumativo

Tratando-se de crime de dano, a consumação se dá no momento da efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima. Dessa forma, estamos diante de um crime instantâneo, de modo que pouco importa para a sua consumação o tempo de duração da lesão. Tal aspecto, ou seja, a análise da permanência da lesão ou sua duração prolongada, importa apenas para a incidência das qualificadoras, como, por exemplo, se da lesão resulta incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias (CP, art. 129, § 1º, I); se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou função (CP, art. 129, § 1º, III) etc. Sendo crime material, a demonstração do resultado deve vir consubstanciada no laudo do exame de corpo de delito.

1. Tentativa

Na doutrina ocorre discussão acerca da possibilidade da tentativa no crime de lesões corporais, pois argumenta-se que não se saberia na prática aferir qual a lesão intencionada pelo agente, ou seja, leve, grave, gravíssima; contudo como bem alerta E. Magalhães Noronha, “confunde-se a admissibilidade com a prova de sua existência, que são coisas diversas”. Sendo assim, por se tratar de um crime de dano, a tentativa é perfeitamente admissível. Dúvida não há quanto a isso, porém, a dificuldade surge no momento em que se pretende provar qual a lesão intencionada pelo agente. Vejamos alguns exemplos dados pela doutrina que demonstram inexistir tal dificuldade: “se uma pessoa desfere um soco em outra, mas um terceiro o apara ou o encaixa, por que não se verá no fato tentativa de lesão leve? Se certa mulher atira ácido sulfúrico no rosto do amante, que, entretanto, se esquiva, não terá praticado tentativa de lesão gravíssima?”, ou então, “ninguém deixaria de reconhecer uma tentativa de lesão gravíssima no fato, por exemplo, de quem atira vitríolo na direção do rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso”. Se realmente houver a dificuldade de prova, a doutrina assinala para a aplicação do princípio do in dubio pro reo, respondendo o agente pela tentativa de lesão corporal leve, ou seja, pelo delito menos grave.

A tentativa não será possível na modalidade culposa (§ 6º). Igualmente não será possível na forma preterdolosa do crime de lesões corporais.

Importante ressaltar as seguintes distinções: se o agente intenciona apenas colocar em perigo a vida ou saúde de outrem, não quer nem assume o risco de produzir o evento danoso, estaremos diante de um crime de perigo (CP, art. 132). Se, contudo, há o dolo de lesionar (dolo de dano), estaremos diante de um crime de tentativa de lesões corporais. Da mesma forma, se o elemento subjetivo for o de intimidar a vítima, poderemos estar diante de um crime de ameaça real (CP, art. 147) e não de tentativa de lesões corporais.

1. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de lesões corporais é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ofender a integridade física ou a saúde de outrem. Exige-se, assim, o chamado animus nocendi (intenção de prejudicar) ou laedendi (intenção de atacar). Nélson Hungria lesiona que, “pressuposto o animus laedendi, basta que a ação ou omissão seja causa indireta da lesão, para que esta se considere dolosa. Exemplo: um indivíduo atira uma pedra contra o seu adversário, e este, ao desviar-se, resvala e cai, ferindo-se na queda. O agressor, em tal caso, responderá por lesão corporal dolosa”.

É a intenção de lesionar que diferencia o crime de lesão corporal consumado e a tentativa de morte cruenta, pois nesta o agente atua impelido pelo animus necandi. Mas, na prática, como é possível fazer tal distinção se, ao nos depararmos com uma lesão decorrente de disparo de arma de fogo, à primeira vista constatamos que essa lesão tanto pode ter decorrido da vontade de lesionar quanto da vontade de matar? (Para compreensão, basta analisar o conteúdo jurídico Dos crimes contra a vida, no item “elemento subjetivo”, onde trata sobre Homicídio).

Vale a pena ressaltar que é o elemento subjetivo (dolo de matar, de lesionar, de expor a perigo) que possibilitará o enquadramento legal do fato, tendo em vista que uma ação física pode configurar diversos tipos penais dependendo do elemento volitivo. Por exemplo: tentativa de homicídio (CP, art. 121 c/c o art. 14, II); tentativa de lesões corporais (CP, art. 129 c/c o art. 14, II); perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132); maus-tratos (CP, art. 136).

1. Formas

O Código Penal prevê diversas modalidades do crime de lesões corporais, tais como:

1.  Simples: art. 129, caput.
2. Qualificadas: §§ 1º (lesão grave), 2º (lesão gravíssima), 3º (lesão corporal
3. seguida de morte) e 9º (violência doméstica).
4. Privilegiada: § 4º.
5. Culposa: § 6º.
6. Majoradas: §§ 7º, 10, 11 e 12.

9.1. lesão corporal leve ou simples (art. 129, caput)

Consiste no dano à integridade física ou à saúde que não constitua lesão grave ou gravíssima (§§ 1º a 3º). É um conceito que chegamos por exclusão, pois se da lesão não decorre nenhum dos resultados agravadores previstos nos parágrafos citados, estaremos diante de uma lesão simples, prevista no tipo fundamental. É certo que sempre que não se lograr provar o resultado agravador ou então na hipótese de crime tentado, se não se lograr provar qual o tipo de lesão intencionada pelo agente (se leve, grave ou gravíssima), a lesão será tida como simples, em atendimento ao princípio do in dubio pro reo.

9.1.1. distinção de lesão leve, contravenção penal de vias de fato, injuria real – é importante não confundir a lesão simples com a contravenção de vias de fato. Esta consiste na violência empregada contra a vítima sem acarretar qualquer dano ao seu corpo; não há vestígios sensíveis da violência, além do que não há

o animus vulnerandi. Se a violência exercida for ultrajante, havendo a intenção de humilhar, envergonhar a vítima, ofender a sua dignidade ou decoro, por exemplo, bofetada leve, estaremos diante do crime de injúria real (CP, art. 140, § 2º). Se a violência não for ultrajante (p. ex., empurrar a vítima), estaremos diante de uma contravenção penal de vias de fato (LCP, art. 21). Aliás, se as vias de fato

forem praticadas contra vítima maior de 60 anos, a pena será aumentada de 1/3, de acordo com a regra do parágrafo único do art. 21.

Enquanto há incompatibilidade entre lesões corporais e vias de fato, pois, havendo o primeiro, a contravenção desaparece, ter-se-á o cúmulo da pena do delito em análise (CP, art. 129, caput) com a do crime contra a honra, a teor do § 2º do art. 140.

9.1.2 Corte de cabelo ou da barba à revelia da vítima. Configura lesão corporal simples, injúria real ou vias de fato?

Há controvérsia. Segundo a Nélson Hungria, sustenta que o corte de cabelo ou da barba, “mesmo quando praticado arbitrária ou violentamente, não deve ser considerado lesão corporal, mas vias de fato ou injúria real”. Será injúria real se o corte for praticado com o intuito de envergonhar, humilhar. Não havendo essa intenção, poderá estar configurada tão somente a contravenção de vias de fato. Esta se dará na hipótese em que a violência praticada não deixar vestígios sensíveis. O corte de cabelo e de barba, via de regra, não deixa vestígios de violência. Na jurisprudência o tema é controvertido, havendo posicionamento no sentido de que estaria configurado na hipótese o crime de lesão corporal leve, dado que os pelos e o cabelo pertencem à integridade corporal. Não nos parece correto afirmar que um corte de cabelo ou de barba cause ofensa à integridade corporal, do contrário, um ato de higiene pessoal praticado pela própria pessoa poderia ser considerado autolesão. A questão deve mesmo situar-se no campo do ataque ao decoro ou mera contravenção de vias de fato.

9.2. lesão corporal qualificada pelo resultado (art. 129, §§ 1º a 3º)

O § 1º prevê circunstâncias qualificadoras que, agregadas ao tipo fundamental

previsto no caput do dispositivo, agravam a sanção penal, isto é, são condições de

maior punibilidade. Cumpre primeiramente conceituar crime qualificado pelo

resultado como aquele em que o legislador, após uma conduta típica, com todos

os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um

agravamento da pena. Dessa forma:

1. prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente);
2. produção de um resultado agravador, além daquele necessário para a consumação (fato consequente).

Uma das espécies de crime qualificado pelo resultado é o preterdoloso, aquele em que há um fato antecedente doloso e um fato consequente culposo. O agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se, produzindo culposamente um resultado mais grave que o desejado. As lesões corporais de natureza grave ou gravíssima constituem crimes qualificados pelo resultado, mas não necessariamente preterdolosos. Dessa forma, temos a seguinte situação:

9.2.1. dolo no crime antecedente. Culpa no crime consequente – constitui propriamente a figura preterdolosa – p. ex., lesão corporal seguida de morte (§ 3º); lesão com perigo de vida (§ 1º, II); lesão que produz o aborto (§ 2º, V). Tais crimes são necessariamente preterdolosos, ou seja, o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por culpa do agente, pois se aquele estiver abrangido pelo dolo, deverá o agente responder por crime mais grave (homicídio, tentativa de homicídio, aborto).

Se tratando de tentativa é impossível.

9.2.2. dolo no crime antecedente. Dolo no crime consequente - em algumas qualificadoras dos §§ 1º e 2º os resultados são puníveis tanto a título de dolo quanto de culpa. Quando puníveis a título de dolo, estaremos diante tão só do gênero “crime qualificado pelo resultado” (p. ex., incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias, e a debilidade permanente de membro, sentido ou função). Quando puníveis a título de culpa, estaremos diante de um crime preterdoloso. Assim, temos como resultados qualificadores que podem ser punidos tanto a título de dolo como culpa: § 1º, I, III, IV; § 2º, I, II, III, IV.

Ao contrário da figura preterdolosa, a tentativa é possível.

Perceba-se, então, que há figuras qualificadas pelo resultado que podem ser imputadas ao agente tanto a título de culpa quanto de dolo. Quando for a título de culpa, estaremos diante de um delito preterdoloso. E. Magalhães Noronha, exemplificando tal questão, afirma que responderá pela figura do § 1º, III, tanto o sujeito que “com um objeto qualquer (p. ex., um copo quebrado) desfere um golpe contra a vista do ofendido, vazando-a, como o que dá um soco no rosto da vítima, que cai ao solo, resultando disso também a perda de um olho. Havendo vontade direta de vazar uma vista do sujeito passivo, aqui não houve tal intenção, mas ambos incidem no mesmo dispositivo”. Assim, o resultado qualificador compreende também o dolo; do contrário, haveria a punição para o resultado advindo a título de culpa (preterdolo), mas não para o resultado advindo a título de dolo, o que é um absurdo. Cumpre ao juiz, no caso concreto, dosar a punição, uma vez que aquele que dá causa a lesão preterdolosa, como no exemplo acima, deve receber um tratamento penal mais benigno do que aquele que deu causa de forma dolosa. Se o resultado agravador não advier do dolo ou culpa do agente, sendo produto de caso fortuito, responderá ele pela forma simples do delito de lesões corporais.

1. 3. Lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1º)

As lesões corporais graves estão previstas no § 1º do art. 129. A pena prevista é de reclusão de um a cinco anos. Importante ressaltar que é possível a coexistência das diversas formas de lesão grave, constituindo-as crime único; deve o juiz, nessa hipótese, levá-las em consideração na fixação da pena base (CP, art. 59). Por exemplo: se resulta perigo de vida (inciso II) e aceleração de parto (inciso IV).

1. Inc. I – incapacidade para as ocupações habituas por mais de trinta dias: Neste inciso refere-se não só as ocupações laborais como também as atividades costumeiras, sendo como recreação, asseio corporal etc. não necessitam ter finalidade lucrativa; do contrário, estariam excluídos os idosos, as crianças, os enfermos. A ocupação da vítima tem de ser lícita, estando excluídos os criminosos profissionais; porém nada impede que a ocupação habitual seja imoral, como, por exemplo, a prostituição. A incapacidade pode ser tanto de ordem física quanto psíquica. A imputação ao agente do resultado agravador pode-se dar a título de dolo ou de culpa. O período de incapacidade não se confunde com a duração da lesão; pode esta cicatrizar-se e a incapacidade persistir mais algum tempo, ou, ainda, não curada a lesão, desaparecer a incapacidade.

1. Exame complementar - a lei fixa um prazo mínimo que deve durar a incapacidade para que a qualificadora seja reconhecida: “mais de trinta dias”. Há necessidade de efetivação do laudo pericial complementar, tão logo decorra esse prazo (no 31º dia), contados da data do crime, para se constatar a incapacidade por mais de trinta dias (art. 168, § 2º, CPP). Esse prazo será contado em conformidade com o estabelecido no art. 10 do CP. Se o exame complementar for realizado antes de vencidos os trinta dias contados a partir da data do crime, não terá idoneidade. Portanto, se for realizado muito tempo depois do cometimento do crime, também não terá validade alguma. Isso não quer dizer que o exame feito somente poucos dias depois do prazo não seja válido. Ademais, o STF já se posicionou no sentido de que o prazo do art. 168, § 2º, do CPP não é peremptório. Nesse sentido, o seguinte julgamento do STF: “O prazo de 30 dias a que alude o § 2º do artigo 168 do CPP não é peremptório, mas visa a prevenir que, pelo decurso de tempo, desapareçam os elementos necessários à verificação da existência de lesões graves. Portanto, se, mesmo depois da fluência do prazo de 30 dias, houver elementos que permitam a afirmação da ocorrência de lesões graves em decorrência da agressão, nada impede que se faça o exame complementar depois de fluído esse prazo” (DJU, 11-10-1996, p. 38499). Dessa forma, repele-se o exame realizado tardiamente.

1. Exame complementar, ausência, substituição por outros meios de prova – conforme vimos acima, o exame complementar, consoante a lei, é o meio hábil à verificação da incapacidade habitual por mais de trinta dias; contudo, na sua ausência, como fica o reconhecimento da qualificadora? Segundo Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha, “a ausência de exame complementar ou a sua realização a destempo acarretará a impossibilidade de se dar exata classificação à lesão corporal, devendo, por isso, ser o agente responsabilizado por delito de lesão leve. Essa é a posição, inclusive da jurisprudência: ‘Se foi o exame complementar realizado fora do prazo previsto no art. 168, § 2º, do CPP, e a prova indireta limitou-se à palavra da vítima, de que ficou afastada de suas funções de 30 a 60 dias, não há como prevalecer o reconhecimento da agravante específica do art. 129, § 1º, inciso I, do Código Penal’ (TJ-MG, Revista Forense, v. 312, p. 259)”. O STF já se manifestou pela nulidade da condenação, por falta de fundamento, que impôs qualificadora, tão somente com base na palavra da vítima (STF, RT 607/386-7).

Quanto à prova testemunhal, de acordo com o art. 168, § 3º, do CPP, a mesma é meio idônea a suprir a ausência de exame complementar. E, se nem a prova testemunhal for possível de ser produzida, o delito deverá ser desclassificado para lesões corporais leves. Nesse sentido, julgamento do STF: “É obrigatório o exame complementar para precisar a classificação da lesão corporal no art. 129, § 1º, n. I, do Código Penal. Não efetuado, a lei processual admite seja ele suprido mediante prova testemunhal (Código de Processo Penal, art. 168, §§ 2º e 3º). Entretanto, ausente um e outro e não suprida a omissão pelo prognóstico do laudo de exame de corpo de delito, efetuado logo após o crime, desclassifica-se a lesão corporal de grave para leve” (RT, 512/477). Há, contudo, posicionamento no sentido de que o exame complementar, por ser formalidade essencial, não é passível de substituição por qualquer outro meio de prova (STF, RT 699/249).

1. Inc. II – perigo de vida: para a configuração dessa qualificadora, há necessidade da existência de um perigo concreto, o qual deverá ser demonstrado e comprovado por perícia devidamente fundamentada. Cuida-se aqui de uma probabilidade concreta e efetiva do resultado letal em virtude da lesão acarretada ou do processo patológico por ela desencadeado. Ressalve-se que a simples sede da lesão não serve por si só para presumir a situação de perigo de vida. Nesse sentido, julgamento do STF: “Não basta o risco potencial, aferido pela natureza e sede das lesões, para caracterizar a qualificadora prevista no art. 129, § 1º, II, do CP. O perigo de vida somente deve ser reconhecido segundo critérios objetivos, comprobatórios do perigo real a que ficou sujeita a vítima, mesmo que por pequeno lapso de tempo” (RT, 579/431).

A ocorrência do perigo de vida, segundo a jurisprudência, deve ser bem explicitada pelo perito no laudo de exame de corpo de delito, não bastando a simples referência à sede da lesão ou a sua gravidade. A existência de laudo complementar não é obrigatória. Este tipo só admite o preterdolo, uma vez que, se houve dolo quanto ao perigo de vida, o agente responderá por tentativa de homicídio.

1. Inc. III – debilidade permanente de membro, sentido ou função:

A debilidade consiste na diminuição, enfraquecimento da capacidade funcional, que não necessita ser perpétua; basta que seja permanente ou duradoura. A qualificadora em estudo configura-se ainda que a debilidade seja passível de correção por meio de intervenção cirúrgica ou tratamentos ortopédicos, ou, ainda, seja passível de disfarces, como a colocação, por exemplo, de próteses.

1. Membros - são as partes do corpo que se prendem ao tronco. Podem ser superiores – braços, mãos e antebraços, e inferiores – pernas, coxas e pés.
2. Sentido - é a faculdade de percepção, é pelos sentidos que percebemos o mundo exterior. São eles: audição, paladar, olfato, visão, tato.

1. Função - é a atividade específica de um órgão – circulatória, respiratória, secretora, reprodutora, digestiva, locomotora etc. Quando se tratar de membro ou órgão duplo, a supressão de um deles debilita a função, ou seja, há apenas a diminuição funcional do organismo, pois estando o outro órgão íntegro, não há que se falar em abolição da função. Este, inclusive, é o posicionamento adotado pela jurisprudência. Assim, caso haja a supressão de um olho ou rim, haverá lesão grave. Se houver a supressão de ambos, estará caracterizada a perda, e, portanto, lesão gravíssima, conforme o § 2º, III, do art. 129 do CP. Aplica-se o mesmo raciocínio quando se tratar de testículo, ovário etc.

1. Inc. IV – aceleração de parto

Ocorre quando, em decorrência da lesão corporal produzida na gestante, antecipa-se o termo final da gravidez, ou seja, o feto é expulso precocemente do útero materno. É necessário que o feto nasça com vida e sobreviva, pois, do contrário, estará caracterizada a lesão corporal gravíssima (§ 2º, V – lesão qualificada pelo aborto). O dolo do agente é o de causar a lesão corporal na vítima. Entretanto, há de ter conhecimento do estado de gravidez, senão responderá por lesão corporal leve.

1. 4. Lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º)

Vale apenas notar que o Código Penal não menciona a expressão “lesão corporal gravíssima”; contudo, para diferenciar esses resultados qualificadores daqueles previstos no §1º, a doutrina e a jurisprudência fazem uso dessa nomenclatura.

Ao cominar pena mais grave aos resultados qualificadores em estudo (reclusão de 2 a 8 anos), o legislador teve em vista as consequências mais danosas produzidas pelo crime em análise, demonstradas pela sua irreparabilidade ou maior durabilidade, por exemplo, o § 1º, VI, contém a qualificadora da aceleração de parto, tal resultado é muito menos danoso do que aquele contido no § 2º, V, qual seja, o aborto. O mesmo ocorre entre o resultado qualificador “debilidade permanente de membro, sentido ou função” (§ 1º, III) e o resultado “perda ou inutilização de membro, sentido ou função” (§ 2º, III), este, sem dúvida, mais grave que o primeiro.

1. Inc. I – incapacidade permanente para o trabalho

Neste perceba a diferença da expressão, aqui emprega a lei, diferentemente do § 1º, a palavra “trabalho”, e não a expressão “ocupações habituais”. Trabalho, no caso, abrange o exercício de qualquer atividade lucrativa, o que exclui a criança ou a pessoa idosa aposentada. Para a existência dessa qualificadora, não há necessidade de que a incapacidade seja perpétua, mas tão somente duradoura. Não é, contudo, possível a fixação de seu limite temporal. Segundo a doutrina, essa incapacidade deve ser genérica, isto é, deve o ofendido ficar privado da possibilidade, física ou psíquica, de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa, e não somente à atividade laboral anteriormente exercida. Se não o for, poderá o resultado ser enquadrado em um dos incisos do § 1º. Por exemplo, se um taxista, em decorrência de lesões em uma das pernas, torna-se permanentemente impossibilitado de dirigir veículo automotor, mas, ainda assim, lhe é possível exercer outro gênero de atividade, como vendedor, mecânico, não há que se falar em incapacidade permanente para o trabalho. Perceba, portanto, que tal exigência torna difícil a aplicação desse dispositivo, dado que, via de regra, sempre restará ao ofendido a possibilidade de exercer alguma atividade lucrativa.

1. Inc. II – enfermidade incurável

É a doença (do corpo ou da mente) que a ciência médica ainda não conseguiu conter nem sanar; a moléstia que evolui a despeito do esforço técnico para debelá-la. Não se exige a certeza absoluta da incurabilidade pela medicina, pois basta um juízo de probabilidade de que a doença não tenha cura. A demonstração da incurabilidade deve vir afirmada pericialmente, a partir dos conhecimentos de que ora dispõe a

medicina, através de um juízo prognóstico que afirme a ineficiência dos

tratamentos atualmente disponíveis para a futura supressão do mal. Se houver

necessidade de intervenção cirúrgica arriscada e a vítima recusar-se a tanto,

mesmo assim incidirá a qualificadora, pois o ofendido não está obrigado a

submeter-se a tratamentos incertos ou penosos ou a operações arriscadas na

tentativa de curar-se. A dolosa transmissão de uma doença incurável e fatal

como a Aids poderá, se presente o animus necandi, caracterizar o delito de

homicídio, que se consumará com a morte da vítima.

1. Inc. III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função

Ao contrário do § 1º, III, que fala em debilidade, o § 2º, III, cuida da perda ou inutilização de membro sentido ou função, circunstância esta muito mais grave que a primeira.

1. Perda - consiste na extirpação de uma parte do corpo; a mutilação (o seccionamento de parte do corpo ocorre pela própria ação lesiva, p. ex., mão decepada por um facão) ou com a amputação (o seccionamento de parte do corpo decorre de intervenção cirúrgica necessariamente realizada para salvar a vítima de consequências mais graves provocadas pela lesão corporal, p. ex., amputação de perna gangrenada em decorrência da ação lesiva).

1. Inutilização - refere-se à inaptidão do órgão a sua função específica. Trata-se, na realidade, também de uma perda, não anatômica, mas funcional.

Podemos distinguir a debilidade, perda e inutilização segundo ao exemplo de Damásio E. de Jesus, “Se o ofendido, em consequência da lesão corporal, sofre paralisia de um braço, trata-se de inutilização de membro. Se, em face da lesão corporal, perde a mão, cuida-se também de inutilização de membro. Entretanto, vindo a perder um dedo da mão, a hipótese é de debilidade permanente. Por último, se vem a perder todo o braço, há perda de membro. Nesse sentido: RT, 572:297 e 536:341; RJTJSP, 97:502; RF, 270:326 e 257:304”

No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a supressão de ambos, por exemplo, cegueira ou surdez total, nessa hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a supressão de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de debilidade (§ 1º, III), pois a função não foi totalmente abolida, por exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos. Ressalte-se que se da lesão resultou apenas a diminuição do alcance da visão, estaremos também diante da hipótese de debilidade de sentido.

1. Inc. IV – Deformidade permanente

Deformidade é o dano permanente, a deformidade indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a deformidade que não é passível de ser corrigida pelo transcurso do

tempo. Assim, não deixa de configurar deformidade permanente a utilização de artifícios que a camuflem, por exemplo, orelha de borracha, substituição do olho natural por olho de vidro, uso de aparelho ortopédico. A vítima também não está obrigada a submeter-se a cirurgia plástica para reparação da deformidade, mas se a fizer com sucesso, afastada estará a qualificadora. Exige-se que a deformidade seja visível, pouco importando em que parte do corpo esteja. O laudo pericial, conforme jurisprudência majoritária, deve vir sempre ilustrado com fotografias da deformidade, visto que são elas que demonstrarão a existência de dano estético considerável, passível de configurar a qualificadora em questão.

1. Inc. V – aborto

já tivemos oportunidade de analisar o delito de aborto no conteúdo jurídico Dos crimes contra a vida. O aborto, como circunstância qualificadora do delito de lesões corporais, é punido a título de preterdolo, ou seja, pune-se a lesão corporal a título de dolo e o aborto a título de culpa. Nesta hipótese, o agente, ao lesionar a vítima, não quer nem mesmo assume o risco do advento do resultado agravador aborto. Faz-se, contudo, mister que ele conheça o estado de gravidez da vítima, mas não queira produzir o aborto. O desconhecimento da gravidez constitui o erro de tipo, que exclui o dolo.

Caso o aborto tenha sido querido, o crime será o de aborto qualificado (se advier lesão corporal de natureza grave) ou responderá o agente pelos crimes de aborto e lesões corporais em concurso formal impróprio. O mesmo se diga se agiu com dolo eventual.

É importante ressaltar que a decorrência das lesões a criança nascer prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente, estaremos diante de uma hipótese de lesão corporal qualificada pelo aborto.

1. 5. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º)

Trata-se de hipótese de homicídio preterdoloso. Pune-se o primeiro delito (lesão corporal) pelo dolo e o segundo delito (morte), a título de culpa. O evento morte não deve ser querido nem eventualmente, ou seja, não deve ser compreendido pelo dolo do agente, senão o crime será de homicídio. A morte é imputada ao agente a título de culpa, pois não previu o que era plenamente previsível, sendo-lhe, por isso, imputado o resultado mais grave. Deve, então, haver previsibilidade quanto à ocorrência do evento letal, já que, se for imprevisível ou decorrente de caso fortuito, responderá o agente tão só pelas lesões corporais. É que o caso fortuito produz por si só o resultado agravador, interrompendo a relação de causalidade entre esse resultado letal e a conduta do agente; por exemplo: o agente com uma faca causa um pequeno ferimento na perna da vítima e esta, ao ser transportada para o hospital, sofre um acidente de veículo vindo a morrer. É óbvio que, nesse caso, responderá o agente apenas pelo delito de lesões corporais leves, uma vez que o evento letal não decorreu de conduta sua, pois foi produzido por uma causa independente (o acidente de veículo), porém relativa (se não fosse o ferimento a vítima não estaria sendo transportada naquele veículo, naquele momento), mas que por si só produziu o resultado criminoso, aplicando-se, então, na hipótese, o art. 13, § 1º, do CP. Responsabilizá-lo pelo fato imprevisível ou decorrente de caso fortuito constituiria nítida responsabilidade penal objetiva.

Não será admissível tentativa de lesão corporal seguida de morte, pois não há vontade conscientemente dirigida ao resultado morte.

Por outro lado, cumpre distinguir os crimes de lesão corporal seguida de morte e homicídio culposo, tendo em vista que em ambos o resultado letal é atribuível ao agente a título de culpa. Segundo Nelson Hungria, “na hipótese do § 3º do art. 129, há um concurso de dolo e culpa: dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no consequente (evento ‘morte’). Trata-se de um crime complexo, in partibus doloso e in partibus culposo. A diferença que existe entre tal hipótese e o homicídio culposo está apenas em que, neste, o evento ‘morte’ resulta de um fato penalmente indiferente ou, quando muito, contravencional, enquanto, naquele, o resultado letal deriva de um crime voluntário contra a pessoa, ou seja, de uma lesão corporal dolosa. E a razão da maior punibilidade da ‘lesão corporal seguida de morte’, em cotejo com o homicídio culposo, está precisamente no quid pluris representado pela criminosidade da causa de que resulta o evento ‘morte’. Não há, aqui, apenas uma solução de ordem política, mas também de incontestável justiça”.

Ilustremos esse ensinamento com os seguintes exemplos: (i) O indivíduo desfere uma bofetada no rosto da vítima, que perde o equilíbrio, vindo a bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo, posteriormente, a sua morte. Há, na espécie, um delito culposo de homicídio que decorreu da prática de uma contravenção penal (LCP, art. 21); (ii) O sujeito desfere uma paulada nas pernas da vítima vindo esta a cair e a bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo a sua morte. Há, na espécie, um delito de lesão corporal seguida de morte, tendo o evento letal decorrido de uma lesão dolosa.

1. 6. lesão corporal privilegiada (art. 129, §4º)

A lei, como no crime de homicídio, também previu o privilegium para o delito de lesões corporais, sendo aqui aplicável todo o estudo sobre essa circunstância privilegiadora, sendo o conteúdo jurídico Dos crimes contra a vida no item tratado sobre o crime de homicídio.

Cumpre, no entanto, refrisar que o privilégio legal incide sobre todas as modalidades de lesão corporal dolosa, excluindo-se, assim, a lesão culposa  “A redução da pena é obrigatória, estando presentes as circunstâncias legais, pois se trata de direito subjetivo do réu.”

1. 7. Lesão corporal culposa (art. 129, §6º)

O Código Penal não define a culpa, mas o art. 18, II, deste diploma nos traz as suas diversas modalidades, quais sejam: a imprudência, a negligência e a imperícia. A lesão corporal culposa deve ser analisada em combinação com esse dispositivo legal. Assim é que estaremos diante de uma lesão corporal culposa sempre que o evento morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do agente através de uma conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas consequências do ato descuidado, que eram previsíveis, não foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do resultado.

Por outro lado, ao contrário das lesões corporais dolosas, o Código Penal não faz distinção quanto à gravidade das lesões, ou seja, se leves, graves ou gravíssimas. Assim, aquele que culposamente provoca um pequeno machucado no braço da vítima, deverá sujeitar-se às mesmas penas de quem deu causa à amputação de um braço. A gravidade das lesões deverá ser levada em conta no momento da fixação da pena-base pelo juiz, pois dizem respeito às consequências do crime (CP, art. 59).

1. Substituição da pena (§5º)

Possibilita ao juiz, não sendo graves as lesões, a substituição da pena de detenção por multa nos seguintes casos:

1. 1. inc. I – Se ocorrer qualquer das hipóteses do § 4º, ou seja, se a lesão corporal for privilegiada. Em se tratando de lesões corporais leves, o legislador concedeu ao juiz duas alternativas: reduzir a pena de um sexto a um terço (§ 4º) ou substituí-la por multa (§ 5º).
   1. Inc. II – Se houver reciprocidade de lesões leves. Discute-se na jurisprudência se o § 5º, II, do art. 129 pode ser aplicado aos casos em que o outro agressor não tenha sido incluído na denúncia ou haja sido absolvido pela excludente da legítima defesa. Vejamos a solução que nos é dada pela jurisprudência:
      1.  Se ambos se feriram e um deles agiu em legítima defesa: um é condenado com o privilégio da substituição por multa; o outro é absolvido. Parte significante da jurisprudência não vê óbice na aplicação do privilégio ao contendor que restar condenado quando o outro for absolvido.

1. Ambos se feriram e dizem estar em legítima defesa: em face da ausência de elementos probatórios que corroborem uma das versões, a solução, segundo a jurisprudência, é a absolvição dos contendores.

1. Ambos se feriram; nenhum em legítima defesa: condena-se os dois, com aplicação do referido privilégio (multa).

Importante ressaltar que, com o advento da Lei n. 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas), na condenação igual ou inferior a um ano a pena privativa de liberdade, esta pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º), desde que preenchidos os requisitos legais. Portanto, na prática, o § 5º resta inaplicável, já que a regra geral do Código Penal é no sentido de que é possível a substituição nos delitos cuja pena máxima é de um ano de detenção.

1. Aumento da pena (art. 129, §§7º e 12º)

O § 7º do art. 129 remete ao art. 121, § 4º, do CP e aumenta a pena das lesões corporais culposas em um terço ocorrendo qualquer daquelas hipóteses. O aumento de pena também incide nos casos de lesões dolosas, quando a vítima for menor de 14 anos (art. 263 do ECA), ou maior de 60 anos (Estatuto do Idoso).

A Lei n. 12.720 alterou a redação do § 7º do art. 129 para incluir o § 6º do homicídio, que aumenta a pena do art. 121 se a morte decorre de atividade de milícia privada. A atual redação ficou: “Art. 129. (...) § 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código”.

Já o § 12 foi incluído pela Lei n. 13.142/2015. Ele trata da lesão corporal praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

Essa causa de aumento se aplica para todas as espécies de lesão corporal dolosa (art. 129, caput, §§ 1º, 2º e 3º). Não se aplica para a lesão corporal culposa, pois a pena só deverá ser aumentada se a lesão for causada por essa razão subjetiva (condição da vítima), o que se mostra incompatível com a simples violação ao dever objetivo de cuidado da lesão culposa.

REFERÊNCIA:

Capez, Fernando, curso de Direito Penal, parte especial. Ed. 13º, Saraiva - https://amzn.to/38PJwEO

Masson, Cleber, Direito Penal, parte especial. Ed. 14º, Metodo - https://amzn.to/30QbITT