Quem tem mais direito mãe ou pai?

Entender melhor sobre a guarda compartilhada pode diminuir ou até mesmo solucionar os problemas e preocupações referentes aos filhos após o divórcio.

O divórcio encerra o vínculo do casamento, mas não tem efeito no vínculo jurídico entre os pais e os filhos. O que modifica nas obrigações, realmente, é a guarda dos filhos, que poder ser unilateral ou compartilhada.

A criança e o adolescente

O direito da criança e do adolescente e a proteção à família estão garantidos na Constituição Federal. A lei maior do país deixa claro que a proteção à criança, ao adolescente e ao jovem é dever da família, da sociedade e do Estado, e tem prioridade absoluta.

O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente trazem uma proteção mais ampla e focada na criança e adolescente, inclusive durante o divórcio dos pais.

Há um foco crescente na proteção à alienação parental e na aplicação da guarda compartilhada como a melhor forma de garantir o melhor interesse da criança ou adolescente.

Guarda compartilhada é a responsabilidade em conjunto dos pais, ou tutores, que não vivem juntos, em relação aos direitos e deveres do filho. Após uma mudança na legislação brasileira, em 2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra em casos de separação e divórcio. Deve-se tomar cuidado para não confundir guarda compartilhada com convivência alternada. São coisas diferentes.

O que é guarda compartilhada?

Prevista no artigo 1583, inciso 1° do Código Civil, a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Como regra geral, a guarda compartilhada só não deve ser aplicada em casos nos quais um dos pais abre mão da guarda dos filhos ou não pode exercer o poder familiar. 

Portanto, nada impede uma alteração sobre a guarda, caso ocorram motivos graves, como a comprovação de alienação parental, prevista na Lei nº 12.318/10, por exemplo.

Assim, há duas previsões legais que determinam a não aplicação da guarda compartilhada:

1. Na circunstância em que não se mostrar favorável ao melhor interesse dos seus filhos;
2. Ou se você ou sua mulher não quiserem a guarda.

Desse modo, o juiz analisará os fatos do processo e decidirá pela guarda compartilhada, ou não. Além disso, lembramos que, na segunda hipótese, o juiz não poderá impor a guarda.

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Tipos de guarda

No Brasil, há dois tipos de guarda previstas no Código Civil:

• Guarda Unilateral: quando só um dos pais fica com a guarda (ou alguém que substitua os pais). Nesse caso, o genitor que não tem a guarda tem todo o direito de pedir informações sobre o filho(a) ao responsável pela guarda;
• Guarda Compartilhada: nesse tipo de guarda, ambos os pais têm responsabilidade conjunta pelo filho(a), e por isso os genitores deverão tomar decisões sobre os interesses do filho, quais sejam: qual escolha irá estudar, se fará inglês, atividades físicas e todas as demandas necessárias ao bem estar da criança.  

A intenção de ambas as guardas é atender os interesses do menor, garantindo uma convivência equilibrada com ambos os pais, impedindo que haja alienação parental ou demais danos ao psicológico do menor.

É necessário pagar pensão na guarda compartilhada?

A legislação é clara em definir que são duas situações distintas, ou seja, a guarda compartilhada diz respeito às questões de criação e educação das crianças.

A pensão alimentícia, por sua vez, trata das necessidades fundamentais dos seus filhos. Desse modo, o valor da pensão será fixado de acordo com as necessidades dos seus filhos e as suas possibilidades financeiras. Portanto, a guarda compartilhada não isentará a obrigação dos pais de pagarem a pensão.

É possível que ocorra uma diminuição no valor, dependendo das condições financeiras dos pais, além das necessidades de seus filhos, uma vez que ambos terão despesas com as crianças.

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A guarda compartilhada é obrigatória?

A Lei 13.058, publicada em 2014, justifica que a guarda compartilhada é o melhor interesse do menor. Portanto, os legisladores entendem que o ideal é que a aplicação da guarda compartilhada seja regra.

A mesma só não será aplicada pelo juiz se um dos pais ou responsáveis não tiver condições de ter a guarda do filho ou se um dos genitores expressar que não deseja a guarda do menor.

Visto isso, a guarda compartilhada é regra, sendo aplicada pelo juiz se os pais não tiverem decidido de outra forma. Ela não é obrigatória, podendoum dos pais pode renunciar ou se recusar a ter a guarda do menor, mas os casos em que não é aplicada são excepcionais.

É importante salientar que um dos pais não pode proibir que o outro tenha a guarda do menor, injustificadamente, porque é um direito de ambos os genitores. Não importa para o juiz o motivo da separação dos pais, mas sim que, independentemente da relação que tenha o casal, ambos são igualmente responsáveis pelo filho.

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Qual é a diferença entre guarda compartilhada e convivência alternada?

Nos casos de convivência alternada, a criança passa um tempo com cada um dos pais. Por exemplo: uma semana com a mãe, uma semana com o pai, três dias de uma semana com o pai e os outros quatro com a mãe.

Já, na guarda compartilhada o pai, mãe ou responsável que não tem a guarda física, ou seja, que não tiver a criança em sua residência, tem direito a convivência, tem a guarda legal.

A forma como isso acontece é determinada pelo juiz ou pelos pais (caso prefiram fazer acordo antes do processo e não necessariamente a divisão vai ser feita pela metade, ou igualmente).

Benefícios da guarda compartilhada

As crianças sempre serão prioridade nos casos de divórcio. Por isso, compartilhar a guarda garante a qualidade de vida dos filhos, já que ajuda na manutenção do vínculo parental.

Ainda que os pais passem por conflitos o ideal é que eles não sejam transmitidos para a educação das crianças, não importa as circunstâncias. Desse modo, em casos de divórcio, a guarda compartilhada é medida essencial para garantir o convívio com os menores.

Além disso, a guarda compartilhada permite fiscalizar melhor a vida dos filhos, evitando, assim, a alienação parental, que pode afetar o desenvolvimento dos mesmos.

Por fim, vale destacar que, se o juiz constatar a impossibilidade de compartilhar a guarda ou a inviabilidade de aplicar a guarda unilateral, ela será transferida para outra pessoa, conforme a Lei da Guarda Compartilhada.

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Perda ou suspensão da guarda compartilhada

As hipóteses legais para a perda da guarda da criança e destituição do poder familiar estão descritas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no Código Civil.

De acordo com o ECA, a perda da guarda ou suspensão da mesma pode ser decretada judicialmente em caso de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações do artigo 22 do estatuto, que determina as obrigações dos pais perante os filhos.

Segundo o art. 22 do ECA, cabe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, além da obrigação de cumprir e cumprir as determinações judiciais.

O ECA também estabelece que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. Além disso, também não perde a guarda dos filhos, em caso de condenação criminal do pai ou da mãe, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o(a) próprio(a) filho(a).

Advogado para tratar de guarda compartilhada

Sabemos que as questões de direito de família são muito delicadas. Por isso, devem ser conduzidas com muita cautela e sempre visando a proteção e bem-estar psíquico de todos, especialmente das crianças envolvidas no divórcio.

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Contamos com o apoio de uma equipe multidisciplinar que pode orientar e aconselhar a respeito da guarda compartilhada e do processo de convivência. Dessa forma, são evitados maiores conflitos e desgaste emocional para todos.

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