E possível a substituição da pena restritiva de direito pela restritiva de liberdade quando a pena for inferior a 4 anos?

As penas restritivas de direitos, tal como acontece com as penas privativas de liberdade, implicam a diminuição de um bem jurídico do criminoso. São comumente chamadas de penas alternativas, uma vez que visam afastar o cumprimento da pena privativa de liberdade de curta duração.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, por força de disposição legal, implicando certas restrições e obrigações ao condenado.

No Código Penal brasileiro (art. 43), são cinco as espécies de penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

Salvo a prestação pecuniária e a perda de bens ou valores, as demais penas restritivas de direitos consistem na inabilitação temporária de um ou mais direitos do condenado, impostas em substituição à pena privativa de liberdade, cuja espécie escolhida deve ter relação direta com a infração cometida.

Essas penas alternativas, como acima mencionado, foram instituídas para substituir as penas privativas de liberdade, não perdendo, entretanto, o caráter de castigo, porém evitando os malefícios da pena carcerária de curta duração.

As características das penas restritivas de direitos são as seguintes:

a) são substitutivas, pois visam afastar as penas privativas de liberdade de curta duração;

b) gozam de autonomia, pois têm características e forma de execução própria;

c) a pena substituída deve ser não superior a 4 (quatro) anos ou resultante de crime culposo;

d) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

e) exigem como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso;

f) para a substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente são aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação operada seja suficiente.

As penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, têm a mesma duração das penas privativas de liberdade que substituem, ressalvado o disposto no art. 46, § 4º, do Código Penal (art. 55 do CP).

Merece ser ressaltado que, dada a sua característica de substitutivas, as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade. Ao definir a espécie e duração da pena à luz do caso concreto, deve o juiz aplicar a pena privativa de liberdade ou substituí-la pela pena restritiva de direitos. Entretanto, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Na condenação superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, do CP).

Obrigatoriamente, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Do cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. A Lei de Execução Penal traz outras causas de conversão no art. 181.

Urge ressaltar que as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de acordo com o que dispõe a Súmula 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

Na nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/19), as penas restritivas de direitos foram tratadas no art. 5º, que diz:

“Art. 5º. As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.”

O vetado inciso III dispunha: “III - proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no Município em que tiver sido praticado o crime e naquele em que residir ou trabalhar a vítima, pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) anos.”

A razão do veto foi a de que “A propositura legislativa, ao prever a proibição apenas àqueles que exercem atividades de natureza policial ou militar no município da pratica do crime e na residência ou trabalho da vítima, fere o princípio constitucional da isonomia. Podendo, inclusive, prejudicar as forças de segurança de determinada localidade, a exemplo do Distrito Federal, pela proibição do exercício de natureza policial ou militar.”

Restaram, portanto, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens.

Por ausência de tratamento específico na nova lei, o cumprimento da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deve se subordinar às mesmas regras do Código Penal e da Lei de Execução Penal.

Assim, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição ao condenado, de maneira compatível e de acordo com a sua aptidão, de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres. O serviço prestado é gratuito e realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Transitada em julgado a sentença, o juiz da execução designará a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou conveniado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões, intimando-o e cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. A execução, nesses casos, terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Caberá à entidade beneficiada com a prestação de serviços à comunidade encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre a ausência ou falta disciplinar.

Vale lembrar que a prestação de serviços à comunidade será convertida em pena privativa de liberdade quando, além das causas já mencionadas e elencadas no art. 45 do Código Penal, o condenado: a)       não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c)     recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; ou d) praticar falta grave.

Com relação à segunda modalidade de pena restritiva de direitos prevista pela nova Lei de Abuso de Autoridade, o detentor de cargo ou função pública, ou de mandato eletivo, poderá ser suspenso de seu exercício pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens.

A nosso ver, essa modalidade de pena alternativa deve ser aplicada com muito cuidado e discernimento pelo julgador, a fim de que a pena não passe da pessoa do criminoso, eis que, ao suspender um detentor de cargo ou função pública, e mesmo de mandato eletivo, com a consequente perda dos vencimentos e das vantagens, poderá estar atingindo indiretamente filhos, familiares e cônjuge do condenado, que dele dependam diretamente para a sua subsistência. A perda de vencimentos por até 6 (seis) meses poderá significar a perda da moradia da família, em caso de locação, a falta de assistência médica, em caso de plano de saúde particular, e até mesmo a fome e a mendicância por parte da prole.

Por fim, vale ressaltar que a nova Lei de Abuso de Autoridade previu a possibilidade de aplicação autônoma ou cumulativa das penas restritivas de direitos, nada impedindo que o agente tenha que cumprir prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e também suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens.