Quando o dano for causado por agente público fora da função pública o Estado não responderá?

A Constituição da República em seu art. 37, § 6º, estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. A referência inovadora às “pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos” leva a inferência de que, com a Carta Republicana vigente, a responsabilidade objetiva é garantia do usuário, independentemente de quem realize a prestação do serviço público.

Nesse sentido o art. 37, § 6º, da Constituição da República traz dois corolários: a da responsabilidade objetiva do Estado que é estendida às pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos e a da responsabilidade subjetiva do agente. O Código Civil substantivo - por sua vez - enfatiza a aplicação da teoria objetiva para os danos causados pelo Estado.

É a dicção do seu art. 43:

“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segue nesse diapasão. No julgamento do RE 262.651/SP, em 16 de novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a responsabilidade dos concessionários de serviço público é objetiva perante usuários, mas subjetiva perante terceiros não usuários.

Em 15 de agosto de 2006, o Tribunal passou a rejeitar a propositura de ação indenizatória 'per saltum' diretamente contra a pessoa física do agente público, ao argumento de que a ação regressiva constitui garantia em favor do agente público no sentido de não ser acionado pela vítima para ressarcimento de prejuízo causado no exercício de função pública (RE 327.904/SP).

Assim, a ação de responsabilidade objetiva, com fundamento na Constituição da República, não pode ser proposta contra o servidor causador do dano, conforme entendimento remanso do STF.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal, afiliando-se à doutrina majoritária, alterou o entendimento sobre responsabilidade dos concessionários de serviço público, voltando a considerar aplicável a teoria objetiva para danos causados a usuários e a terceiros não usuários (RE 591.874/MS, j. 2682009). O que se conclui é que o pagamento da indenização não precisa de comprovação de culpa ou dolo (objetiva) e que existem exceções ao dever de indenizar ( teoria do risco administrativo).

Quando a Lex legum aduz que as pessoas jurídicas responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros: a expressão “nessa qualidade” indica a adoção, pela carta republicana de 1988, da teoria da imputação volitiva de Otto Gierke que preceitua que somente podem ser atribuídos à pessoa jurídica os comportamentos do agente público durante o exercício da função pública.

Assim, se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função o Estado não responde. Cabe pontuar que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros: empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionários e permissionários são pessoas jurídicas de direito privado e, como tal, não estão inerentemente vinculadas à responsabilidade objetiva, como ocorre com as pessoas de direito público. Assim, as pessoas de direito privado respondem objetivamente enquanto prestadora de serviços públicos como uma decorrência do regime jurídico próprio do serviço público, e não pela qualidade da pessoa.

É neste sentido que a responsabilidade objetiva é garantia do usuário do serviço público independentemente de quem realize a prestação

Assim se estão apenas desempenhando outras atividades, como uma atividade econômica, as empresas públicas e sociedades de economia mista estarão sujeitas apenas à responsabilidade subjetiva. Outro ponto a ser ressaltado é que não se estende a aplicação da teoria objetiva a todas as entidades da Administração Indireta

Assim, a responsabilidade do agente público é subjetiva, pois pressupõe a existência de culpa ou dolo. A adoção da teoria de Otto Gierke traz três corolários 1) impede a propositura de ação de indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública (precedente do STF: RE 327.907/SP); 2) impossibilita a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função pública e autoriza a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública.

Concluímos com a boa doutrina que as prerrogativas funcionais não são dadas em caráter personalíssimo ou intuitu personae e não acompanham a pessoa do agente público fora do horário do expediente e do exercício da função. As cinco teorias clássicas em matéria de responsabilidade do Estado são em suma: a) teoria da responsabilidade objetiva do Estado: na referência aos termos “agentes”, “danos” e “causarem” residem respectivamente os três requisitos da teoria objetiva que fundamenta a responsabilidade estatal: ato, dano e nexo causal; b) teoria da imputação volitiva de Otto Gierke: ao aduzir que as pessoas jurídicas responderão pelos danos que seus agentes “nessa qualidade” causarem a terceiros, o dispositivo adota literalmente a teoria de Gierke; c) a teoria do risco administrativo - por sua vez reconhece excludentes do dever de indenizar, como culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa de terceiros; d) teoria da responsabilidade subjetiva do agente: por esta teoria se preceitua que a responsabilidade pessoal do agente público, apurada na ação regressiva, pressupõe a comprovação de culpa ou dolo, sendo por isso subjetiva e não objetiva.

O dever estatal de indenizar particulares por danos causados por agentes públicos encontra dois fundamentos precípuos: legalidade e igualdade. Quando o ato lesivo for ilícito, o fundamento do dever de indenizar é o princípio da legalidade. Se o lícito gerar prejuízo especial a particular, o fundamento para o dever de indenizar é a igual repartição dos encargos sociais, ideia derivada do princípio da isonomia. Cabe lembrar que a existem duas correntes distintas da teoria objetiva: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. A teoria do risco integral é uma variação da responsabilidade objetiva clássica, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a particulares, sem qualquer excludente de qualquer ordem. Embora seja a visão mais favorável à vítima, o caráter absoluto dessa concepção produz injustiça, especialmente diante de casos em que o dano é produzido em decorrência de ação deliberada da própria vítima. Sua admissibilidade transformaria o Estado em verdadeiro segurador universal. Ante dicção do art. 225, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, há quem sustente que a reparação de prejuízos ambientais causados pelo Estado seria submetida à teoria do risco integral. Porém, considerando a posição majoritária entre a boa doutrina ambiental é mais seguro defender a aplicação da teoria do risco administrativo para danos ambientais. No que tange aos danos ambientais, a Primeira Turma do STJ, no julgamento do EREsp 1.318.051/RJ, em 8-5- 2019, entendeu que a responsabilidade civil ambiental é, de fato, objetiva.

Porém, a aplicação das penalidades administrativas deve obedecer à sistemática da culpabilidade com prova do elemento subjetivo da conduta, envolvendo uma responsabilidade subjetiva. Como ocorre com os danos ambientais, parte da doutrina têm defendido a aplicação da teoria do risco integral para reparação de prejuízos decorrentes da atividade nuclear, que constitui monopólio da União (art. 177, V, da CF). Por sua vez, a Lei de Responsabilidade Civil por Danos Nucleares – Lei n. 6.653/77 que é lei específica, prevê diversas excludentes que afastam o dever de o operador nuclear indenizar prejuízos decorrentes de sua atividade, tais como: culpa exclusiva da vítima, conflito armado, atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza (arts. 6º e 8º). Havendo excludentes previstas diretamente na legislação, impõe-se a conclusão de que a reparação de prejuízos nucleares, na verdade, sujeita-se à teoria do risco administrativo.

Cabe pontuar que a culpa concorrente não é excludente da responsabilidade estatal, como ocorre com a culpa exclusiva da vítima. Na verdade, a culpa concorrente é fator de mitigação ou mero atenuante da responsabilidade. Diante da necessidade de discussão sobre culpa ou dolo, nos casos de culpa concorrente aplica-se a teoria subjetiva; Já no caso fortuito, o dano é decorrente de ato humano ou de falha da Administração. Exemplo: rompimento de adutora. O caso fortuito não exclui a responsabilidade estatal A doutrina é incerta sobre o impacto que as excludentes causam sobre os requisitos da teoria objetiva. Predomina o entendimento de que culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa de terceiro são excludentes de causalidade, rompendo o nexo causal entre a conduta e o resultado lesivo. Cabe pontuar que o Estado responde pelos danos causados por seus agentes, ainda que estejam amparados por excludente de ilicitude reconhecida pelo Direito Penal, como legítima defesa ou estado de necessidade. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o Estado pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes estejam amparados por causa excludente de ilicitude penal.

Quando há responsabilidade subjetiva do Estado?

Quando um agente público no exercício de suas funções causa dano a terceiros sua responsabilização se dará de que forma?

Como funciona a responsabilização em relação aos agentes públicos?

Quando o Estado deve indenizar?