Pode existir uma norma constitucional fora da Constituição que sirva de parâmetro para o controle de constitucionalidade?

A tese da existência de hierarquia entre normas da Constituição foi abordada por Otto Bachof, professor alemão, em sua famosa obra Normas constitucionais inconstitucionais?.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da Constituição se deparar com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, caber-lhe-á compatibilizá-las, de modo que ambas continuem vigentes. Não há que se falar em controle de constitucionalidade de normas constitucionais, produto do trabalho do poder constituinte originário.

O Supremo Tribunal Federal apenas admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relação ao poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas devem estar balizadas pelos parâmetros estabelecidos na Carta Magna.

O professor Marcelo Novelino ao escrever sobre o princípio da unidade da Constituição nos ensina que ele:

Consiste numa especificação da interpretação sistemática, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e conflitos existentes entre as normas constitucionais. Por afastar a tese de hierarquia entre os dispositivos da Constituição, esse princípio impede a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária.

Neste sentido, a posição do STF no julgamento da ADI 815 / DF, em 28/03/1996:

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal.

- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida.

(...)

- Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto aConstituiçãoo as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar aConstituiçãoo elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. (Destacamos)

E também: STF/ADI 466 / DF, julgado em 03/04/1991:

AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇAO FEDERAL - INSTITUIÇAO DA PENA DE MORTE MEDIANTE PRÉVIA CONSULTA PLEBISCITÁRIA - LIMITAÇAO MATERIAL EXPLÍCITA DO PODER REFORMADOR DO CONGRESSO NACIONAL (ART. 60, 4º, IV) - INEXISTÊNCIA DE CONTROLE PREVENTIVO ABSTRATO (EM TESE) NO DIREITO BRASILEIRO - AUSÊNCIA DE ATO NORMATIVO - NAO-CONHECIMENTO DA AÇAO DIRETA. (...)

A impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em emendas à Constituição. Estas - que não são normas constitucionais originárias - não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade . O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. (...). (Destacamos)

Fonte:

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p.77.

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Para uma visão ampla do tema, perpassaremos pelos princípios norteadores e parâmetros do controle de constitucionalidade, bem como pelas suas modalidades, pelo seu histórico e pelos tipos de inconstitucionalidade.

Princípios norteadores

1) Supremacia da Constituição

Esse princípio reforça a ideia de que a Constituição Federal (no caso, a de 1988) está no topo do ordenamento jurídico. É dela que as demais normas tiram o seu fundamento jurídico de validade para que possam nascer e produzir os seus efeitos.

2) Rigidez Constitucional

A Constituição não pode ser alterada por qualquer legislação. Atualmente, ela só pode ser modificada por meio das emendas constitucionais. Não existe, portanto, um processo de alteração das normas da Constituição por meio de normas infraconstitucionais.

Isso nos traz uma relação de hierarquia, corroborando que a Constituição está no topo do ordenamento jurídico enquanto as normas infraconstitucionais estão abaixo dela. Assim, nessa relação de hierarquia, a Constituição pode "fiscalizar" as normas infraconstitucionais com a finalidade de assegurar a unidade e o equilíbrio do ordenamento jurídico e de manter a própria segurança jurídica.

3) Unidade do Ordenamento Jurídico

O controle de constitucionalidade visa dar um equilíbrio ao ordenamento jurídico, mantendo a unidade das leis para com a Constituição. Afinal, as normas infraconstitucionais não podem violar a lei maior.

4) Presunção de Constitucionalidade das Leis

Segundo esse princípio, as normas constitucionais originárias, que integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, gozam de presunção absoluta de constitucionalidade, e, por isso, não podem ser declaradas inconstitucionais. Ou seja, não podem ser objeto do controle de constitucionalidade.

Por sua vez, as normas constitucionais derivadas, que são aquelas resultantes de emendas à Constituição, e as normas infraconstitucionais gozam de presunção relativa de constitucionalidade, e, assim, podem ser declaradas inconstitucionais.

As emendas constitucionais podem ser objeto do controle de constitucionalidade, uma vez que são normas constitucionais derivadas, e precisam ser elaboradas à imagem e semelhança do que prevê o artigo 60 da CRFB/88. Portanto, as normas constitucionais originárias são as únicas que não podem ser objeto do controle de constitucionalidade.

5) Dignidade da Pessoa Humana

Previsto no art. 1º, inciso III, da CRFB/88, significa que a Constituição avançou, consideravelmente, na defesa de direitos e garantias fundamentais. Ao se realizar o controle de constitucionalidade, portanto, também se está protegendo o princípio da dignidade da pessoa humana.

Histórico

O controle de constitucionalidade é inspirado no direito norte-americano e no direito europeu, a partir de dois casos importantes, senão vejamos:

• Marbury x Madison, 1803, EUA, abriu espaço para o controle difuso (ou aberto). Qualquer juiz ou tribunal, no julgamento dos casos concretos submetidos a sua análise, podem deixar de aplicar leis que entendam ser inconstitucionais. No Brasil, o controle difuso surgiu em 1891.

• Constituição Austríaca, 1920, controle concentrado (reservado ou fechado). Kelsen foi um de seus idealizadores. Ideia de que somente um único tribunal tem atribuição para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade das leis. Esse papel deveria estar nas mãos da corte constitucional do país. Apareceu no Brasil na Constituição de 1934.

No Brasil, temos um sistema de controle misto, pois temos tanto o controle difuso como o controle concentrado. A Constituição Federal de 1988 avançou, sem precedentes, no controle concentrado de constitucionalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Direta de Constitucionalidade e a Ação Declaratória de Preceitos Fundamentais foram trazidas por tal Constituição.

Parâmetros do controle

O parâmetro do controle de constitucionalidade é aquela norma de referência. Ou seja, é a norma constitucional ofendida. Nesse sentido, tem-se que são parâmetros do controle de constitucionalidade a parte dogmática (corpo fixo) da Constituição bem como o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conhecido como ADCT.

Sobre esse ponto, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o preâmbulo NÃO é parâmetro do controle de constitucionalidade das leis, uma vez que não possui normatividade. Ele é apenas fonte de interpretação. Não é considerado norma constitucional!

Outro ponto é que não há hierarquia entre a parte dogmática (corpo fixo) e as normas do ADCT. Portanto, todas podem, em regra, servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis. "Em regra" porque, segundo José Afonso da Silva, as normas do ADCT que já exauriram os seus efeitos jurídicos, que já cumpriram a sua função, não servem mais como parâmetro do controle, uma vez que seriam apenas declarações históricas, a exemplo dos seus artigos 2º e 3º.

Em suma, toda a Constituição serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, inclusive os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), exceto o parâmetro.

Tipos de inconstitucionalidade

1) Inconstitucionalidade formal

Também chamada de nomodinâmica, ocorre quando há vício no processo legislativo ou ainda vício de competência. Divide-se em:

• subjetiva – quando há vício de iniciativa na apresentação do projeto de lei ou um vício de competência, a exemplo da violação aos artigos 21 a 24; 60, incisos I, II, III; e, 61, § 1º da CRFB/88. Então, por exemplo, se quem apresentou um projeto de lei não era constitucionalmente competente para tal, haverá vício e, logo, inconstitucionalidade da lei. Lembrando que a sanção do Chefe do Executivo não convalida o vício de iniciativa.
• objetiva – quando há vício nos demais atos do processo legislativo (votação, emendas/alterações, discussão, etc.).

2) Inconstitucionalidade material

Também chamada de nomoestática, ocorre quando o conteúdo de uma norma viola regras ou princípios (explícitos e implícitos) da Constituição. No controle de constitucionalidade, primeiro, deve ser analisada a existência do vício formal supracitado, para depois se avaliar o conteúdo da norma. Dessa forma, a lei pode ser inconstitucional apenas pelo ângulo formal, apenas pelo ângulo material, ou ser completamente inconstitucional sob o prisma formal e material, ao mesmo tempo.

3) Inconstitucionalidade total

Ocorre quando a norma é completamente contrária à Constituição, seja na forma ou na matéria.

4) Inconstitucionalidade parcial

Ocorre quando a norma é parcialmente contrária à Constituição, seja em algum artigo, inciso, palavra, expressão, etc. Percebe-se, então, que é perfeitamente possível que apenas uma palavra ou expressão da lei seja declarada inconstitucional.

5) Inconstitucionalidade originária

Ocorre quando a norma, ao nascer, viola a Constituição que está em vigor. Para o Supremo Tribunal Federal, só há a inconstitucionalidade originária.

Atenção! O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente. Ou seja, uma Lei do ano de 1930 não pode ser declarada inconstitucional em face da Constituição de 1988, mas somente em face da Constituição vigente à época de seu nascimento (1930), da qual tirou fundamentos para a sua validade.

As chamadas normas pré-constitucionais, que são aquelas anteriores ao texto constitucional vigente, são recepcionadas quando estão de acordo com a Constituição e não recepcionadas quando não estão de acordo com a Constituição. Se não for recepcionada, será revogada (e não declarada inconstitucional).

6) Inconstitucionalidade por ação

Ocorre quando é elaborada norma incompatível com a Constituição. A ação adequada para combater esse vício é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

7) Inconstitucionalidade por omissão

Ocorre quando há a falta de uma lei que precisa ser criada para que norma da Constituição produza plenamente seus efeitos. A ação adequada para combater esse vício é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

Modalidades de controle

1) Quanto ao momento:

• Preventivo (a priori) - Quando recai sobre projetos de leis ou sobre propostas de Emendas Constitucionais.
• Repressivo (a posteriori) - Quando recai sobre a lei propriamente dita ou sobre a Emenda Constitucional.

2) Quanto ao órgão judicial:

• Concentrado - Quando o controle é realizado por um só órgão. No plano federal, o único tribunal apto a realizar controle concentrado de constitucionalidade é o STF. Mas o STF não é o único órgão que realiza controle concentrado, já que os Tribunais de Justiça atuam no controle concentrado das constituições estaduais. O TJDF também realiza esse controle para proteger a Lei Orgânica do Distrito Federal, que tem status de constituição estadual.
• Difuso (aberto) - feito por qualquer juiz ou tribunal.

3) Quanto à forma:

• Via principal - também chamada de via direta ou de ação. É quando o controle de constitucionalidade é o próprio pedido final da ação. É mérito e não sua causa de pedir.
• Via incidental - também chamada de defesa ou de exceção. É quando o controle de constitucionalidade não é a questão principal, sendo discutido na causa de pedir, como questão prejudicial ao mérito, Não é o pedido. Analisa-se a inconstitucionalidade como causa de pedir.

No Brasil, o controle concentrado é feito na via principal pelas ações (ADI, ADC, ADO, ADPF) e o controle difuso é feito na via incidental, no bojo de qualquer processo subjetivo. O controle concentrado é feito na via principal porque o pedido feito nessas ações já é o da realização do controle, e o controle difuso é feito como causa de pedir, na via incidental, porque não é o pedido principal da ação.

4) Quanto ao órgão (de fiscalização):

• Judicial - Quando o controle é feito por órgão do Poder Judiciário. Em regra, é repressivo, por meio do controle difuso ou concentrado.
• Político - Normalmente, é feito pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. Em regra, o controle político é feito no curso de elaboração das normas (ou seja, é preventivo). Por exemplo, com relação ao Legislativo, tem-se o parecer da CCJ, enquanto com relação ao Executivo tem-se o veto jurídico ou formal do Presidente da República, etc.

Sobre esse ponto, ressalta-se que apesar do controle repressivo ser feito, em regra, pelo Poder Judiciário (Judicial), e o controle preventivo pelos Poderes Legislativo e Executivo (Político), há, excepcionalmente, situações de controle preventivo judicial e também de controle repressivo político. Vejamos.

Controle Preventivo Judicial- Informativo711 STF (MS32.033) – O STF consagrou a possibilidade de o parlamentar impetrar Mandado de Segurança no curso de um processo legislativo inconstitucional, para garantir o direito líquido e certo de o parlamentar não participar daquele processo que viola a Constituição. Esse MS, portanto, é impetrado exclusivamente por um parlamentar no curso de um processo legislativo inconstitucional. O parlamentar, nesse MS, irá defender o direito de só participar de um processo legislativo que esteja em harmonia com a Constituição. Cabe ressaltar que é um controle preventivo pois recai sobre projetos e propostas, e judicial porque quem vai julgar o MS é um órgão do Poder Judiciário. Ademais, esse controle preventivo judicial é um controle concreto, incidental. O parlamentar não impetra MS contra o projeto de lei ou a proposta de emenda, mas sim contra o ato da mesa da Casa a que está submetendo a apreciação de um projeto de lei ou proposta de emenda constitucional que viola a CRFB/88. Não há, no Brasil, controle preventivo judicial abstrato.

Controle Repressivo Político - para entender, peguemos como exemplo o art. 68 da CRFB/88 (c/c art. 49, V), que prevê que o Congresso Nacional pode autorizar o Presidente da República a editar lei delegada. Se o Presidente da República, por sua vez, ao editar essa Lei Delegada, exceder os limites dessa delegação, o Congresso Nacional pode criar decreto legislativo para sustar, com efeitos ex nunc, a produção de efeitos daquela lei delegada (em parte ou completamente). É um controle repressivo porque recai sobre a lei em si (lei delegada), e não sobre projeto de lei, e político porque quem o realiza é o Congresso Nacional, órgão político por excelência.

E, assim, encerramos o artigo de hoje!

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