Como os bens de uso comum e os bens de uso especial podem sofrer desafetação?

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BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS: DESAFETAÇÃO DAS ÁREAS VERDES E INSTITUCIONAIS

Bens Públicos Municipais: Desafetação das Áreas Verdes e Institucionais

José Andrade Soares Neto

Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia – UFBA

Especialista em Direito Administrativo pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia – UFBA

Bacharel em direito pela Universidade Federal da Bahia – UFBA

Professor dos cursos de pós-graduação em direito do Estado da Fundação Faculdade da Bahia – UFBA e da Faculdade Baiana de Direito e Gestão Professor de Direito Administrativo do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito e Gestão

Foi assessor jurídico do TJBA (2004-2006)

Foi advogado da Petrobrás (2006-2007) Atualmente é Procurador do Município do Salvador, exercendo o cargo de Procurador-Chefe da Especializada Judicial PROAPO (Procuradoria do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras)

Advogado – sócio e coordenador dos núcleos de Direito Administrativo e Constitucional do Faro, Brito e Soares Neto Advogados Associados

Autor de obras jurídicas publicadas em sites, revistas e livros, na área de direito público.

Leiliane Godeiro Coelho

Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia

Assistente na Procuradoria Geral do Município do Salvador, com lotação na Procuradoria do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras

Autora de obras jurídicas publicadas em revistas e sites jurídicos.

RESUMO

Determinadas áreas especificadas em projeto de loteamento convertem-se em bens públicos após a inscrição ou registro de um parcelamento do solo no ofício predial, tornando-se, pois, inalienáveis e imprescritíveis por natureza. Todavia, em face de sua autonomia, diante da Lei de parcelamento do solo urbano (Lei Federal n.º 6.766/79) e em face dos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice aos municípios que pretendam realizar a desafetação de áreas desta natureza, recebidas para a implantação de equipamentos comunitários ou áreas verdes, bem como a sua consequente venda ou permuta. O referido procedimento deve ocorrer mediante autorização legislativa, momento em que a utilização das mesmas, com destinação específica, passa a ter finalidade diversa da que lhe fora atribuída na sua afetação originária.

Palavras chaves: Áreas verdes; áreas institucionais; desafetação.

1. INTRODUÇÃO

As áreas institucionais e verdes possuem grande importância social por serem instrumentos eficazes para o fornecimento de serviços públicos à comunidade, tais como saúde, educação, lazer, além de assegurar um meio ambiente urbano saudável. Merecem, dessa forma, atenção especial do governo e da sociedade civil organizada. Atualmente, a maioria das cidades brasileiras carece desses bens o que priva sua população do fácil acesso a esses serviços.

Vale dizer que, respeitadas certas exigências (realização de licitação e autorização legislativa), os bens públicos são passíveis de alienação (doação, venda, permuta) ou de livre disposição de posse (concessão de direito real de uso), após regular procedimento de desafetação para o rol dos bens dominiais do município.

Nesse sentido, o presente artigo trata das questões que envolvem a possibilidade de os municípios alterarem a destinação das áreas verdes e institucionais definidas nos projetos de loteamento, bem como das razões de ordem política e, sobretudo, jurídica, que envolvem a temática.

Nessa linha de raciocínio, necessária se fez a análise acurada da legislação urbanística brasileira, especialmente a lei de parcelamento do solo urbano (Lei n.º 6.766/79), sublinhando seus pontos mais relevantes, dentre os quais, a distinção de loteamento, parcelamento e desmembramento e os seus requisitos urbanísticos, além da conceituação de áreas verdes e institucionais.

Ademais, sendo as referidas áreas bens públicos municipais, há necessidade de um regime jurídico especial, tendo em vista ser imprescindível para que o Estado tenha condições materiais para prestar serviços públicos que lhe são privativos.

Portanto, somente mediante desafetação, por autorização legislativa, pode ser utilizada área institucional ou verde para finalidade diversa da que foi afetada. Preferencialmente a alienação deve atingir bens desafetados, todavia, desde que exista o interesse público devidamente justificado, não há evidência em tal prática de qualquer violação à legalidade ou à moralidade administrativa; pelo contrário, insere-se na autonomia do ente político sobre o destino dos bens públicos de sua propriedade.

2. DOS BENS PÚBLICOS

2.1 CONCEITO

Uma das principais formas de constatação, pelo administrado, da presença do Estado revela-se através do conjunto de bens que caracterizam o seu domínio público1. Tais bens são pertencentes a toda coletividade e, nesta condição, devem ser revestidos de proteções legais que lhes são peculiares, como a inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.

Ao conceituar os bens, a lei civil divide-os em públicos e particulares, definindo aqueles como os de domínio nacional pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios2 ou a outras entidades públicas3 de acordo com a pessoa jurídica de direito público a que pertencem, sendo particulares todos os demais, por exclusão.

Para José Cretella Júnior¹, os bens públicos são as coisas materiais ou imateriais, assim como as prestações, pertencentes às pessoas jurídicas públicas, objetivando fins públicos e sujeitos a regime jurídico especial, de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

Já para Helly Lopes Meirelles4, os bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais.

Importante destacar que os bens públicos apresentam traços que os distinguem dos bens particulares. Ambos, como objetos do mundo ou como objeto de direito, estão sujeitos a regimes jurídicos diversos, porque os bens particulares de que cuida o direito civil estão subordinados a regime jurídico de direito privado, sendo suscetíveis de apropriação por parte dos particulares. De outro lado, os bens públicos, regidos pelo direito administrativo, estão sob o impacto de regime jurídico de direito público, policiados e tutelados pelo Estado, permitindo-lhes o uso geral ou especial pelos administrados ou suscetíveis de relações patrimoniais, reguladas pelo direito comum, mas com aspectos disciplinados pelo direito público.

Já Diógenes Gasparini5 conceitua os bens públicos como todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não às pessoas jurídicas de Direito Público e a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço público.

Legalmente, a matéria estava posta no Código Civil de 1916 da seguinte forma:

“Art. 65. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

O atual Código Civil, em seu artigo 98, conceitua como públicos apenas os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros seriam particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem ou a atividade por eles exercida. Em redação mais apurada, dispôs, in verbis:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Destarte, bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis ou móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, aos Entes políticos, entidades estatais autárquicas, fundacionais e empresas governamentais da União, Estados ou Municípios.

Para uma compreensão mais profunda dos bens públicos torna-se imprescindível, entretanto, o estudo da sua classificação.

2.2 CLASSIFICAÇÃO

Diversas são as classificações de bens públicos. Conforme se extrai da doutrina, os bens públicos podem ser classificados quanto à:

a) Titularidade. Podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme pertençam, respectivamente, à União, aos Estados ou aos Municípios.

b) Destinação original. Podem ser bens públicos necessários, que se prestam a atender interesse coletivo, e bens públicos acidentais, que somente passam ao domínio público após determinado ato ou fato.

c) Natureza física. São de domínio público natural (terrestre, hídrico, aéreo e mineiro) e artificial, quando provenientes de obra do homem.

d) Disponibilidade. Os bens públicos podem ser indisponíveis, ou seja, sua alienação está vedada a princípio, uma vez que estão vinculados a uma função específica (como ocorre com as áreas verdes e as institucionais) e disponíveis, que são passíveis de alienação, desde que observada a disposição legal pertinente.

e) Destinação. Esta classificação merece especial abordagem, porquanto é a que se refere, mais especificamente, ao objetivo proposto. Diante disto, a classificação legal e doutrinária dos bens públicos, quanto à destinação, é composta da seguinte forma:

– Bens de uso comum do povo ou do domínio público. São aqueles cuja utilização é destinada à população em geral que, cumprindo os regulamentos, pode livremente utilizá-los.6 Como bem observa Washington de Barros Monteiro, tais bens pertencem ao ente de direito público, seja o Município, Distrito Federal, Estado ou a União, sendo que a comunidade dispõe livremente do uso e gozo.7 Portanto, são todas as áreas abertas, de acesso livre às pessoas do povo que podem utilizá-las, desde que observadas as regras impostas pelo Poder Público que, ainda, sob algumas hipóteses, pode exigir uma contrapartida para o seu uso, conforme dispõe o art. 68 do Código Civil. As ruas, praças, mares e rios são exemplos de bens de uso comum do povo, de acordo com o já mencionado art. 66 do mesmo diploma legal que traz rol meramente exemplificativo.

– Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo. São os bens da administração do Estado destinados especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços.8 Sua função está diretamente relacionada à atividade do Ente estatal a que pertencem e, portanto, são afetados a estes fins. Por isso, é vedada, a princípio, a sua alienação. São exemplos desta categoria de bens o edifício do Paço Municipal, da Câmara de Vereadores, o Palácio do Planalto, bem como o Estádio e o Teatro Municipal.

– Bens Dominicais ou do patrimônio disponível. Também chamados de dominiais, são bens que fazem parte do patrimônio da pessoa jurídica de direito público, assim como os demais, porém, podem ser utilizados e alienados tal como os bens pertencentes aos particulares. Desta forma, conforme leciona Silvio Rodrigues, são bens dos quais o poder público é titular da mesma maneira que a pessoa de direito privado é dona de seu patrimônio9 e, portanto, são regidos por normas de direito privado.

Tal divisão é uníssona entre os publicistas, que está posta no Código Civil de 2002, art. 99:

“Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades.”

Diante dessa classificação, conclui-se que esta última espécie de bens possui caráter exclusivamente patrimonial. Contudo, como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro10, hoje já se entende que a natureza desses bens não é exclusivamente patrimonial. A sua administração pode visar, paralelamente, objetivos de interesse geral, pois, não raro, esses bens são utilizados em benefício da coletividade.

No tratamento dos bens públicos, é necessário lembrar que todos estão sujeitos à administração do Poder Público no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, o que justifica a importância de analisar mais profundamente o assunto sob o aspecto jurídico administrativo, tendo em vista o tema objeto do presente estudo.

Os bens de uso comum do povo e de uso especial são as maiores expressões da atividade administrativa pública destinada à população em geral. Por isso, sua alienação está sujeita a maiores limitações que dos demais bens públicos, o que será mais bem estudado a seguir.

3. DA AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Como já analisado, quanto à destinação, os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial, ou dominicais. Nas duas primeiras situações, os bens possuem finalidade específica, ou seja, estão afetados a alguma atividade pública. Logo, qualquer bem que passe a integrar o domínio público será regido pela norma que o tutelará, nos casos de bem de uso comum do povo ou de uso especial, estarão afetados à finalidade que se destinam, como, p. ex., a aquisição de um imóvel para servir de praça ou, no caso de bem de uso especial, para servir de sede a uma autarquia.

Cumpre ressaltar que afetar é atribuir ao bem uma destinação pública que não possuía. Deste modo, os bens dominicais, por sua natureza, estarão sempre desafetados, pois não possuem destinação ou, até mesmo, utilização. Pode-se dizer que as chamadas áreas institucionais (em que se incluem os espaços livres), são afetadas para comportar equipamentos comunitários de educação, cultura, saúde, lazer e similares.

Para José dos Santos Carvalho Filho11, pode-se conceituar afetação como sendo o fato administrativo pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da Administração.

Por outro lado, a desafetação consiste na alteração da destinação do bem, de uso comum do povo ou de uso especial, para a categoria de dominicais, desonerando-o do gravame que o vinculava a determinada finalidade. A desafetação poderá ocorrer por fato jurídico, ato administrativo ou lei. Quando o bem for de uso comum do povo poderá, em regra, ser desafetado por lei, ou ainda ter sua destinação alterada para uso especial.

Portanto, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer finalidade pública. Diógenes Gasparini conceitua desafetação como o inverso de afetação, ou seja, é o fato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior.12

Tais institutos demonstram que os bens públicos não se perenizam, em regra, com a natureza que adquiriram em decorrência de sua destinação por um loteamento, como exemplo. Até mesmo os bens de uso comum do povo, disciplina José dos Santos Carvalho Filho13, podem sofrer alteração em sua finalidade e, por terem natureza de fatos administrativos, independem de forma para se apresentarem. Embora alguns doutrinadores entendam a necessidade de haver ato administrativo para consumar-se a afetação ou a desafetação, os fatos administrativos podem ocorrer mediante a prática de ato administrativo formal, como através de fato jurídico de diversa natureza.14

Desse modo, a afetação e desafetação podem ocorrer tanto por ato administrativo ou por lei, sendo vinculado a cada uma dessas formalidades de acordo com a sua origem. Caso o bem seja afetado por ato ou lei, este poderá ser desafetado através do mesmo mecanismo da afetação, ato ou lei, respectivamente. Havendo, portanto, a desafetação de forma adequada, desde que não haja vedação constitucional, qualquer bem pode ser transformado em dominial e alienado.

A competência para desafetar está consagrada constitucionalmente aos entes públicos. Através da autonomia conferida constitucionalmente o que garante aos Entes Públicos o direito de, com as devidas ressalvas legais, dispor de todos os bens que estão sob o seu domínio.

Por fim, a formalidade, pela qual se processa a alteração da finalidade do bem quanto ao seu fim público mostra-se irrelevante quando, de outro lado, encontra-se uma necessidade em propiciar utilidade ao bem como prevalência da supremacia do interesse público. Desse modo, quando há um bem afetado, mas inutilizado ou inservível à coletividade, mostra-se adequada à desafetação e posterior alienação do bem, tendo como premissa maior o interesse público envolvido.

Quando o artigo 67 do CCB preceitua que os bens públicos são inalienáveis, isso significa que o são somente enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto é, enquanto tiverem afetação pública (destinação pública específica). Desafetados os bens públicos, seja através de lei, fato ou ato administrativo, eles poderão ser alienados, transformando-se em bens dominiais.

4. DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO

É comum observar, no Município do Salvador e em diversas outras municipalidades, que as áreas verdes e institucionais dos loteamentos aprovados e registrados (espaços livres, vias de comunicação, parques, jardins, praças, áreas de lazer ou recreio, áreas para equipamentos públicos ou comunitários etc.) têm sido consideradas pelas Prefeituras e Câmaras Municipais como bens públicos de seu patrimônio ordinário.

Vale dizer que, nessa concepção, respeitadas certas exigências de licitação e autorização legislativa, eles são passíveis de alienação de seu domínio (doação, venda, permuta etc.) ou de livre disposição de posse (cessão de uso, concessão de direito real de uso etc.), após regular processo de desafetação para o rol dos bens dominiais do município.15

Essa prática é corriqueira para a formação dos chamados loteamentos, figura de nosso ordenamento jurídico que integra o instituto do parcelamento do solo urbanizável.

Percebe-se que tanto o parcelamento do solo urbano como as demais questões urbanísticas, carecem, no direito brasileiro, de uma regulamentação mais abrangente, pois até pouco tempo não despertava o interesse do Poder Público e de alguns setores da sociedade, além dos empresários, que pouco respeitavam qualquer regra ao criar e comercializar loteamentos.

Dessa forma, a Lei Lehmann (Lei n.º 6.766/79) foi elaborada para mudar uma situação que se agravava, tendo em vista a grande explosão populacional que ocorria na maior parte das cidades brasileiras e, apesar de apresentar falhas e omissões quanto a algumas questões, trouxe, outrossim, inúmeros benefícios que devem ser destacados.

Com o advento da supracitada lei urbana, a Administração Pública da União, dos Estados e dos Municípios, passou a coordenar e disciplinar o crescimento urbanístico brasileiro, de forma a proporcionar um meio ambiente urbano mais saudável.

Houve uma maior contribuição dos loteadores e da própria Administração Pública a fim de se buscar uma preservação ambiental, por intermédio de uma inédita lei de âmbito nacional que tratasse da matéria urbanística, estabelecendo obrigações aos loteadores e conferindo poderes à Administração Pública para preservar o meio ambiente urbano.

Cumpre salientar também que o referido diploma legal tipificou como crime e estabeleceu as respectivas penas de determinadas condutas praticadas por pessoas que atuam no ramo de parcelamento do solo, especialmente no que toca à execução de parcelamentos clandestinos e irregulares nas cidades.

Frise-se, por fim, que a Lei n.º 6.766/79 concedeu maiores poderes aos municípios, atribuindo-lhes maior autonomia para coordenação e execução de políticas urbanas de interesse municipal. Acerca do tema, vale ressaltar o comentário do doutrinador Sérgio A. Frazão do Couto, feito a poucos anos de vigência da referida norma urbana:

“Ressalte-se a importância que a nova lei conferiu aos municípios, como condutores da política de uso do solo urbano, recuperando para esta esfera de poder as rédeas de decisão acerca de seus interesses, atualmente tão combatidos com a invasão de outros poderes e entidades estranhas aos problemas urbanísticos, como é o caso do INCRA.” (COUTO, Sérgio A. Frazão do. Manual teórico e prático do parcelamento urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 406).

As normas urbanísticas desta lei federal, portanto, são de caráter geral e fixam parâmetros mínimos de urbanização da gleba e de habitualidade dos lotes, os quais podem ser complementados com maior rigor pelos Municípios, para atender às peculiaridades locais e às exigências do desenvolvimento da cidade.

Em conferindo maiores atribuições aos municípios, foi louvável a intenção do legislador de limitar os poderes de outros órgãos públicos que não conseguiam cumprir suas obrigações já naquela época. É certo, entretanto, que várias questões urbanas passaram por grandes e sadias evoluções, após o advento desta lei, como a preservação de mananciais, urbanização de áreas destruídas pela erosão, e criação, preservação e melhorias de áreas verdes, como bosques e praças, o que se presencia em muitas cidades. Contudo, em muitos casos, os poderes públicos municipais não souberam administrar a autonomia que passaram a dispor sobre esta importante matéria urbana.

Não raro, após a aprovação do loteamento, muitos municípios alteram a destinação de áreas designadas a toda coletividade, tais como as áreas verdes e as institucionais, o que não deve ser proibido tendo em vista a regularidade do processo de desafetação para o rol dos bens dominiais das municipalidades.

4.1 DO PARCELAMENTO, LOTEAMENTO E DESMEMBRAMENTO

O surgimento das cidades e seu crescimento deram ensejo à divisão jurídica do solo, de forma a proporcionar uma melhor distribuição de riquezas, evitando que um grande número de terras pertencesse a um pequeno número de pessoas o que, sem dúvida, impediria o desenvolvimento urbano.

A partir disso, surgiu o parcelamento, que provém de parcela, palavra de origem francesa parcelle16, que se tornou ainda mais importante e fundamental no último século, com o crescente êxodo rural e o desordenado crescimento urbano que provocou enormes aglomerações humanas em espaços sem qualquer infraestrutura. Assim, viu-se, no parcelamento urbano, a única saída para pôr fim ou, ao menos, atenuar este grave problema.

Parcelar significa fracionar, dividir ou subdividir. O parcelamento do solo é a divisão de uma grandeza territorial em número legalmente limitado de grandezas territoriais menores, regidas e protegidas pelo direito17. Há que se destacar o importante magistério de Pontes de Miranda, para quem o parcelamento “é a transformação de terreno em dois ou mais de dois: o terreno velho desaparece, surgindo os novos…”.18

Para José Afonso da Silva, o parcelamento urbanístico do solo:

“(…) é o processo de urbanização de uma gleba, mediante sua divisão ou redivisão, em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas. Importa na mudança das dimensões ou confrontações dos imóveis para fins de urbanificação”

(SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 166).

Prossegue o autor ressaltando a diferença entre o parcelamento urbano e o rural:“Falamos em parcelamento urbanístico do solo para distingui-lo do parcelamento da terra para fins rurais que é assunto do direito agrário, enquanto aquele é de Direito Urbanístico.”

Portanto, existe o parcelamento de áreas rurais, que são tão importantes quanto o de áreas urbanas, objeto do presente estudo. O parcelamento urbano é o gênero que possui como espécies o loteamento e o desmembramento.

O loteamento possui definição legal no § 1º do art. 2º da Lei n.º 6.766/79:

§ 1º- Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

Partindo-se do princípio de que o loteamento é uma espécie de parcelamento, há o requisito básico de que exista, em primeiro lugar, a subdivisão de uma gleba em dois ou mais lotes. Para esclarecer a ideia de loteamento, oportuno trazer o conceito mais completo de José Afonso da Silva:

“Loteamento é a divisão das quadras em lotes com frente para logradouro público (…) este é um tipo de parcelamento do solo que se configura com o retalhamento de quadras para a formação de unidades edificáveis (lotes) com frente para a via oficial de circulação de veículos. O termo se refere tanto à operação de lotear como ao seu resultado (área loteada).” (SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 296).

Hely Lopes Meirelles pondera que:

“(…) o loteamento é o meio de urbanização e só se efetiva por procedimento voluntário e formal do proprietário da gleba, que planeja a sua divisão e a submete à aprovação da Prefeitura, para subsequente inscrição no registro imobiliário, transferência gratuita das áreas das vias públicas e dos espaços livres ao Município e a alienação dos lotes aos interessados (…).” (MEIRELLES, Hely Lopes, :Direito de Construir. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 135.)

Dessa forma, o loteamento constitui-se como um importante instrumento de urbanização que se caracteriza pela divisão de um espaço em dois outros ou mais, em local que faça frente à via pública de trânsito, com plena condição para que se possa ali construir e morar, respeitadas todas as exigências legais para tanto.

Tal como o loteamento, o desmembramento é uma espécie do gênero parcelamento e está sujeito ao mesmo regime jurídico daquele, por imperativo do art. 11 da Lei de Parcelamento Urbano. A já revogada Lei n.º 9.785/99, que alterou a redação do § 2º do art. 2º, definia desmembramento como:

“Art. 2º O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desdobramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

§ 2º Considera-se desmembramento a subdivisão total ou parcial da gleba em lotes destinados à edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique a abertura de novas vias e logradouros públicos, ressalvados a modificação, a ampliação e o prolongamento dos já existentes ou a abertura de uma única via pública ou particular de acesso exclusivo aos novos lotes.”

A divisão da gleba em lotes, aproveitando-se toda a estrutura viária já existente naquele local, caracteriza o desmembramento e distingue-o do loteamento que sempre implicará a criação de novas vias e logradouros públicos, ou ainda na ampliação, modificação ou prolongamento das que já existem. Portanto, desmembramento é todo parcelamento que não for loteamento.

Existem, porém, semelhanças entre as duas espécies de parcelamento urbano. A principal delas é que, por imperativo da lei de parcelamento urbano, ambas se procedem com o objetivo de edificação para fins urbanos, cabendo aos municípios estabelecer normas complementares que regulem as construções nestes locais, de acordo com as particularidades de cada município.

4.2 DAS ÁREAS VERDES E INSTITUCIONAIS EM LOTEAMENTOS URBANOS

A Lei n.º 6.766/79 que, no âmbito federal, atualmente rege o parcelamento do solo urbano e traça os contornos gerais para a implantação de loteamentos e desmembramentos, em nenhum de seus artigos define o que sejam áreas verdes e institucionais. A doutrina e a jurisprudência trazem importantes elementos que auxiliam a formação do conceito destas espécies de áreas públicas.

Áreas institucionais são aquelas que os loteadores devem reservar no loteamento para a implantação, pelo Poder Público municipal, de áreas de lazer, equipamentos públicos de uso comum; enfim, espaços reservados à comunidade. Encontram-se previstas no art. 4º, inc. I, da Lei n.º 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), e podem estar afetadas tanto a uso especial, ocasião em que se destinam à instalação de repartições públicas, como também ao uso comum do povo (p. ex., ruas e avenidas).

Trata-se, assim, de exigência legal voltada ao loteador de transferir ao Município parte da gleba a ser parcelada para que sejam instalados equipamentos públicos e comunitários, como praças, área de lazer e áreas institucionais para a construção de escolas, unidades de saúde, repartições públicas, dentre outras.

O Desembargador Renan Lotufo, em Acórdão proferido no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ponderou que “as áreas destinadas à implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público são áreas institucionais (…). Como visto, trata-se aqui de área destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de circulação, tais como ruas, praças e avenidas. É área reservada para fim específico comunitário e de utilidade pública, como é o lazer.”19

Denomina-se área institucional a parcela do terreno reservada a edificação de equipamentos comunitários. Desse modo, por força da Lei Federal n.º 6.766/79, em que todo loteamento urbano, para ser aprovado perante a Prefeitura, precisa reservar parte do imóvel, em percentual definido em lei municipal, para construção de praças, escolas, postos de saúde e outros equipamentos comunitários necessários ao atendimento dos futuros moradores daquele empreendimento, sendo que, desde a data do registro do loteamento, essas áreas, também conhecidas como “áreas institucionais”, passarão a integrar automaticamente o domínio do município (art. 22), que no caso passa a funcionar como verdadeiro tutor da população.

Destarte, conceitua-se área verde como todo espaço urbano de vegetação formada pelo homem ou já existente, formado por um conjunto de elementos materiais voltados para o lazer e recreação da população, tais como os bosques, parques ou jardins, desde que com vegetação predominante.

Segundo José Afonso da Silva:

“(…) porquanto o que caracteriza as áreas verdes é a existência de vegetação contínua, amplamente livre de edificações, ainda que recortada de caminhos, vielas, brinquedos infantis e outros meios de passeios e divertimentos leves, quando tais áreas se destinem ao uso público.

(…) cumpre apenas acrescentar que nem toda área urbana arborizada entra no conceito de área verde. Nestas, o verde, a vegetação, destinada, em regra, à recreação e ao lazer, constitui aspecto básico do conceito, o que significa que, onde isso não ocorrer, teremos arborização, mas não área verde, como é o caso de uma avenida ou uma alameda arborizada, porque, aqui, a vegetação é acessória, ainda que seja muito importante, visto que também cumpre aquela finalidade de equilíbrio ambiental, além de servir de ornamentação da paisagem urbana e de sombreamento à via pública.” (SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006 247-248.)

Desta forma, tem-se que todo o espaço público de loteamento destinado ao sistema de circulação, à instalação de equipamento urbano para a comunidade, áreas verdes como praças e jardins, os espaços livres de uso da população em geral, vias públicas e áreas destinadas a prédios públicos consideram-se área institucional, uma vez que já definido assim pelo loteador, no projeto de loteamento, por imperativo legal.

As áreas institucionais seriam, segundo o doutrinador José Afonso da Silva, os espaços livres, com fins comunitários de utilidade pública, como escolas, hospitais, pronto socorros, áreas de convivência de idosos, dentre outros, e os sistemas de lazer, como exemplo, áreas reservadas para prática de esportes, assim como todos os espaços com fins públicos. Frise-se que, por força da Lei 6.766/79, estas áreas são definidas no projeto de loteamento para que estejam disponíveis de forma livre à população a fim de que ali encontre um local ideal para o lazer e a recreação. O lazer é a entrega à ociosidade repousante, e recreação é a entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo.20

Ambos são direitos sociais constitucionalmente garantidos pelo art. 6º da Carta da República:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.”

Na redação anterior da Lei Federal n.º 6.766/79, o volume total dessas áreas deveria somar, no mínimo, 35% calculado sobre a área total da gleba a ser parcelada. Cabe ao Município, por meio de lei, discriminar as finalidades, isto é, o Município deve definir por meio de lei o percentual que será utilizado para cada uma das finalidades. Dessa forma, encontra-se, nas leis locais, a fixação de percentuais que somam os 35% distribuídos em percentuais menores e destinados a vias, praças e outros.

4.3 DOS REQUISITOS URBANÍSTICOS E O DOMÍNIO DO MUNICÍPIO

O bem-estar da população depende de vários fatores que devem, em conjunto, satisfazer de forma eficiente todas as necessidades fundamentais à boa qualidade de vida dos habitantes de cada lugar. Desta forma, áreas de lazer, como praças e jardins, além de ruas e calçadas adequadamente construídas e uma estrutura para os serviços públicos essenciais, dentre outros, são algumas das necessidades da comunidade que habitam determinado lugar, pois, se assim não fosse, certamente enormes prejuízos causariam a toda a coletividade.

Pela importância do bem maior que é a vida digna, a lei de parcelamento do solo urbano impôs algumas condições para a aprovação do projeto de loteamento e foi além, delegando ao Poder Público local a faculdade de ampliá-las, de acordo com as carências e necessidades de cada região.

Como procedimento ou atividade de repartição do solo urbano ou urbanizável, o loteamento sujeita-se a cláusulas convencionais e a normas legais de duas ordens: civis e urbanísticas. As cláusulas convencionais são as que constarem do memorial arquivado no Registro Imobiliário:

Dentre elas, a mais importante é a exigência do inciso I e parágrafo único do art. 4º, que foram alterados pela Lei n.º 9.785/99 e estabelecem que:

“Art. 4º Os loteamentos deverão atender, pelo menos, os seguintes requisitos:

I – as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.

E transfere a lei ao legislador municipal a faculdade de estabelecer outros requisitos:

§ 1º A legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento.”

Ressalte-se que, dentre as alterações provocadas pela Lei n.º 9.785/99, a principal delas, sem dúvida, foi a extinção da obrigação do mínimo de 35% (trinta e cinco por cento) da gleba reservada às áreas a que se refere o inciso I, ou seja, as áreas institucionais, de acordo com a conceituação que se fará oportunamente, salvo quando os loteamentos tivessem destinação industrial e fossem maiores que 15.000m² (quinze mil metros quadrados), hipótese em que o poder público municipal poderia reduzir este limite mínimo.

Dessa forma, o § 1º deixou de referir-se aos requisitos dispostos no inciso I. Contudo, certamente não se reduziram a importância e, principalmente, a necessidade urbana de fornecer à população áreas destinadas a sistemas de circulação, equipamentos urbanos e comunitários (segundo o art. 5º, em seu parágrafo único, a estrutura destinada ao abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais e rede de telefonia e de gás canalizado) e, finalmente, espaços livres de uso público, que serão determinados conforme a concentração de habitantes do parcelamento.

Uma vez observados os requisitos contidos no art. 4º, a Prefeitura Municipal ou o Distrito Federal, conforme cada situação, deverão ser solicitados do loteador para que defina os parâmetros que deverão ser seguidos pelo projeto de loteamento. Superada esta etapa, o projeto deverá ser detalhadamente elaborado e submetido à aprovação daqueles mesmos entes da Federação, observado assim o que estabelece o art. 12 da Lei n.º 6.766/79.

Somente após cumprido este procedimento é que o loteamento poderá ser encaminhado ao Registro de Imóveis e, a partir daí, por força do art. 22, todas as vias, praças, espaços livres e áreas destinadas a prédios do Poder Público e a outros equipamentos urbanos, passarão ao domínio do Município, quando então, tais áreas não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo nas hipóteses de caducidade da licença ou desistência daquele, respeitando, portanto, o disposto no art. 17.

Uma vez submetido ao registro de imóveis, as áreas verdes e as institucionais, assim como as demais descritas no art. 22, contidas no projeto, passam a pertencer ao domínio do Município:

“Art. 22. Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.”

Esta forma de transmissão de domínio independe de qualquer outra formalidade, bastando, para tanto, o ato de registro do loteamento no Cartório de Imóveis. A partir disso, essas áreas passam a integrar o domínio do Município. Tal integração é conhecida como concurso voluntário, uma vez que o proprietário da gleba perderá parte da área e o ente público a adquirirá.

Trata-se de ato jurídico perfeito que cria direito adquirido para o Município sobre aquelas áreas de uso da população em geral (“As áreas destinadas a vias e logradouros públicos passam para o domínio público, independentemente de título aquisitivo e transcrição no registro de imóveis” STF, RE 73.044, RTJ, 62/465 e RE 71.994, RTJ, 62:152-6). Desta forma, a municipalidade poderá dispor desses espaços da forma que melhor lhe aprouver, respeitados os limites impostos por leis hierarquicamente superiores.

Ressalte-se, por oportuno, que o particular que, compulsoriamente, cede essas áreas para o poder municipal não tem direito de reclamar indenização pelas mesmas, já que não há razão para tanto, uma vez que a lei de parcelamento procurou prestigiar o interesse público, superior ao particular.21

A partir disso, as áreas de uso comum, dentre as quais os espaços verdes e as áreas institucionais, não mais poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, exceto nos casos de caducidade ou desistência do loteamento, observadas as condições impostas pelo art. 23. Frise-se, ainda, que este efeito retroage à data da aprovação do projeto de loteamento:

“Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta lei.”

É clara a intenção do legislador em transferir ao administrador municipal a função de proteger tais áreas públicas, concedendo-lhes o domínio sobre as mesmas, passíveis, como se verá a seguir, de serem desafetas.

5. DA POSSIBILIDADE DE DESAFETAÇÃO DE BENS PÚBLICOS DECORRENTES DE LOTAMENTOS

Como já explicitado, as áreas institucionais possuem classificação, segundo o Código Civil Brasileiro, de bens públicos de uso comum do povo, podendo ser áreas de saúde, verde ou escolar.

Dentro deste conceito, os imóveis somente podem ser alienados após a sua desafetação, conforme lei específica. Retirando a qualificação de bem de uso comum do povo ou de bem especial o imóvel se torna um bem dominical, que pode ser alienado por permuta. Nesse sentido, têm-se os artigos 100 e 101 do Código Civil Brasileiro:

“Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.”

Merece transcrição a opinião Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Municipal Brasileiro, 14ª edição:

“Os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a Administração satisfaça certas condições prévias para sua transferência ao domínio privado ou a outra entidade pública. O que a lei civil quer dizer é que os bens públicos são inalienáveis enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto é, enquanto tiverem afetação pública, ou seja, destinação pública específica. Exemplificando: uma praça pública ou um edifício público não podem ser alienados enquanto tiverem esta destinação, mas qualquer deles poderá ser vendido, doado ou permutado desde o momento em que seja, por lei, desafetado da destinação originária que tinha e transpassado para a categoria de bem dominial, isto é, do patrimônio disponível do Município.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 440/441).

Quando a Lei n.º 6.766/79 exige, nos loteamentos, a destinação de áreas para a implantação de sistemas de circulação, de equipamentos urbanos e comunitários, bem como de espaços livres de uso público, proporcionais à densidade de ocupação da gleba, tal como previsto no plano diretor ou na lei referente à zona de situação do imóvel (art. 4º), impõe uma regra cuja intenção é garantir condições adequadas de urbanização. Deseja, de um lado, obrigar o cumprimento da legislação urbanística existente e, de outro, proteger os interesses dos que vão residir no loteamento, aos quais são devidas condições básicas para o exercício da vida comunitária, da cidadania e da inserção no meio urbano.

O art. 17 da Lei, com efeito, preceitua:

“Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei.”

Pela simples leitura do texto legal, em momento nenhum tal dispositivo impede o Município de desafetar os bens de uso comum do povo existentes em loteamentos e a sua posterior alienação. A regra é endereçada ao loteador, tal como consta do destaque dado acima. Se geral fosse a regra, dirigida a todos ou dirigida, também, ao Município, a expressão “pelo loteador” seria desnecessária, sendo certo que as leis não possuem palavras ou expressões desnecessárias, inócuas, sem sentido. Se, na hipótese presente, diz a norma “pelo loteador”, a proibição contida no artigo é destinada, única e exclusivamente, ao loteador.

Assim, deve-se entender como possível a desafetação de áreas recebidas pelos Municípios em processos de loteamento, se presente o interesse público, em face da autonomia municipal e diante da inexistência de impedimento da Lei Federal.

A permuta de bem público, como as demais alienações, exige a autorização legal e avaliação prévia, mas não exige licitação, pela impossibilidade de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos de troca não admite substituição ou competição licitatória, conforme o doutrinador Hely Lopes Meirelles.22

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser plenamente possível a desafetação, sendo que a alteração da categoria de uso das áreas só pode ser realizada mediante lei.23 A Terceira Turma já se posicionou acerca da exigibilidade de autorização legislativa para a realização de alienação de bem público imóvel para a realização de alienação de bem público imóvel.24

Apesar disso, alguns interpretam que a autorização legal para a desafetação da categoria de bem recebido pelo Município, para o fim de lhe dar destinação diferente da originalmente prevista, necessária em todos os casos, pode não ser suficiente com relação às áreas transferidas em processos de loteamento. Nessa alternativa, pode ser exigível a prévia concordância dos adquirentes de lotes (art. 28 de Lei n.º 6.766/79).

Diz o mencionado art. 28:

“Art. 28. Qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado dependerá de acordo entre o loteador e os adquirentes de lotes atingidos pela alteração, bem como da aprovação pela Prefeitura Municipal ou do Distrito Federal quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de Imóveis, em complemento ao projeto original, com a devida averbação”.

Impõe-se a regra diante do fato de que, ao adquirir o lote, o comprador torna-se titular do uso e goza de uma parcela de terras inserida num conjunto, o loteamento, que segundo o projeto, aprovado pela Prefeitura e inscrito no Registro de Imóveis, contém áreas verdes, áreas destinadas a equipamentos públicos e comunitários e um arruamento pré-definido. Qualquer alteração no loteamento afeta, desse modo, o direito de cada qual dos adquirentes, conforme ensina José Afonso da Silva:

“A inscrição do loteamento produz os seguintes efeitos urbanísticos: a) legitima a divisão da gleba em lotes, com a perda da individualidade objetiva do terreno loteado e a aparição das individualidades objetivas dos lotes; b) torna imodificável unilateralmente o plano de loteamento e o arruamento; c) transfere para o domínio público do Município e torna inalienáveis, por qualquer título, as vias de comunicação, e os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentosurbanos, constantes dos planos de arruamento e loteamento e do memorial, independentemente de qualquer outro ato alienativo.

(…)

As modificações no plano de loteamento são geralmente admitidas, mediante autorização da Prefeitura, desde que se observem as normas vigentes sobre o assunto, bem como do adquirente de lote (…)”. (In Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, pp. 391-3).

Veja-se, contudo, que a lei trata dos “adquirentes de lotes atingidos pela alteração”. Não de todos os adquirentes de lotes, salvo se todos forem atingidos, o que não corresponde ao intuito ou à previsão da lei, que os individualiza. O Tribunal de São Paulo tem firmado entendimento de que só em casos muito específicos pode a desafetação ser anulada, como ocorre em casos que não há interesse público envolvido.25 No julgado envolvido, estava em jogo regra específica da Constituição do Estado de São Paulo, que dispõe:

“Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão: (…) VII – as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originalmente estabelecidos alterados.”

A decisão estava escudada em regra somente válida para o Estado de São Paulo. A desafetação de áreas de uso comum do povo, como exemplo das áreas institucionais e verdes, não encontra proibição na Lei Orgânica do Município do Salvador e na legislação pertinente, sendo então passíveis de ocorrer, atendendo, assim, ao interesse público, e, de modo especial, aos reclamos e necessidades dos adquirentes dos lotes.26

Há casos, contudo, em que os loteamentos já se encontram ou passam a ser servidos pelo conjunto das facilidades urbanas referentes à saúde, educação, lazer e demais exigências, não se justificando o uso das áreas reservadas ao uso público, para a implantação de novos equipamentos. De outro lado, pode ocorrer que as áreas recebidas pelo Município não se prestem aos fins originalmente previstos, em face de sua posição ou características físicas ou em face de suas dimensões.

Em tais hipóteses, é razoável admitir a desafetação das áreas e sua alienação ou permuta, de modo a permitir, ao Poder Público, melhor organizar o uso do solo da cidade e atender aos interesses públicos da coletividade.

Ao mesmo tempo, se não ocorrer prejuízo para os adquirentes de lotes, incabível a indenização, uma vez que esta só seja válida, só se justifica na ocorrência de danos. Inexistindo esses, não cabe cogitar-se de indenização.

Nada há, portanto, que possa impedir o Município de continuar a, nos casos em que for julgado necessário e com a devida justificativa, autorizar e executar a desafetação de áreas de loteamentos, recebidas para a implantação de equipamentos comunitários ou áreas verdes, e sua venda ou permuta, mesmo porque a lei não impede tais atos, tendo elas sido admitidas por decisões do Superior Tribunal de Justiça.27 Argumentar ao contrário, significa dizer que a sociedade não progride, que os comportamentos são imutáveis, que as necessidades de hoje serão as mesmas no final da próxima década.

Cabe, por último, dizer que a Constituição de 1988 concedeu plena autonomia ao Município (art. 18), assim explicitada por Hely Lopes Meirelles:

“A autonomia administrativa confere ao Município a faculdade de organizar e prover seus serviços públicos locais, para a satisfação das necessidades coletivas e pleno atendimento dos munícipes, no exercício dos direitos individuais e no desempenho das atividades de cada cidadão. Essa autonomia abrange a prerrogativa de escolha das obras e serviços a serem realizados pelo Município, bem como do modo e forma de sua execução ou de sua prestação aos usuários.” (in “Estudos e Pareceres de Direito Público”, cit. por Fábio Nadal Pedro, opus cit.).

E aduz Fábio Nadal Pedro:

“Logo, a destinação dos bens públicos integrantes do patrimônio municipal possuem destinação cambiável, segundo os superiores interesses da comuna. Com efeito, Alfredo Buzaid, citado pelo Des. Oetterer Guedes, ensina: “O bem público de uso comum pode sofrer modificações em sua qualificação jurídica, e tornar-se alienável, sempre que a Municipalidade, para atender a fins urbanísticos, lhe retire a condição de bem de uso comum, por lei especial devidamente sancionada pelo Chefe do Executivo.” (TJ/SP – ADIn nº 39.949-0/0-00 – São Paulo – voto nº 17.309).

Na mesma trilha, Vicente Ráo consigna:

“É preciso considerar-se que os bens públicos conservam sua qualificação peculiar, enquanto realizam o destino correspondente à sua respectiva categoria, perdendo-a, consequentemente, quando, por determinação legal, receberem destino outro ou diverso.” (in “O Direito e a Vida dos Direitos” apud, Des. Oetterer Guedes, TJ/SP, ADIn nº 39.949-0/0-00 – São Paulo – voto nº 17.309).

Em face de sua autonomia, diante da Lei de Loteamentos (Lei Federal n.º 6.766/79) e em face dos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, nada há que possa impedir o Município de realizar a desafetação de áreas de loteamento, recebidas para a implantação de equipamentos comunitários ou áreas verdes e sua consequente alienação, desde que precedida da necessária autorização legislativa.

6. CONCLUSÃO

Com o advento da Lei Federal n.º 6.766/79, a Administração Pública da União, dos Estados e dos Municípios, passou a coordenar e disciplinar o crescimento urbanístico brasileiro, de forma a proporcionar um meio ambiente urbano mais saudável, de modo a impedir o crescimento desordenado das cidades, tendo se estabelecido regras mínimas de parcelamento e desmembramento do solo urbano.

O legislador federal determinou que em todo parcelamento para fins urbanísticos deverá ser reservada área mínima, em percentual estabelecido pela legislação local, para implantação de sistema de circulação, equipamentos urbanos, comunitários e espaços livres para uso público, proporcionais à densidade de ocupação (art. 4º da Lei Federal n.º 6.766/79), sendo que, desde a data do registro do loteamento, essas áreas, também conhecidas como áreas institucionais, passarão a integrar automaticamente o domínio do município (art. 22), que no caso passa a funcionar como verdadeiro tutor da população. Assim, tais áreas seriam afetadas por lei como de uso comum do povo.

Vale dizer que, após regular processo de desafetação para o rol dos bens dominiais do município, não há óbice ou afronta constitucional a alienação (doação, venda, permuta) ou a livre disposição de posse (concessão de direito real de uso) de bens públicos oriundos de loteamento que se mostram inservíveis ao interesse público, desde que sejam respeitadas certas exigências (realização de licitação e autorização legislativa).

Insere, pois, na competência discricionária da Administração em resolver qual a melhor finalidade a ser dada a estas áreas institucionais e verdes oriundas de loteamento, tendo sempre em vista a real necessidade de propiciar utilidade ao bem público como prevalência da supremacia do interesse público.

As referidas áreas foram colocadas sob a tutela do Município para preservar os interesses dos administrados, principalmente os adquirentes dos lotes. A importância desse patrimônio público deve ser aferida em razão da importância de sua destinação tendo em vista sua função ut universi, o que implica, em muitos casos, a necessidade de desafetá-lo, através de lei ou ato administrativo, permitindo a alienação como qualquer bem de particular, transformando-se em bens dominiais e resguardando o interesse público envolvido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

1CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 805, 1199/1200.

2MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 152.

3WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 162.

4MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros. 1998. p. 412.

5GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 682.

6RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 130.

7MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 153.

8MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 488.

9RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 131.

10DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas: São Paulo, 1996, p. 431.

11CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1055.

12GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 485

13CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1055.

14GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 486; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 374.

15FREITAS, José Carlos de. Bens públicos de loteamentos e sua proteção legal. Disponível em: <http://www.mpba.mp.br/atuacao/ceama/material/doutrinas/arborizacao/bens_publicos_de_loteamentos_sua_protecao_legal.pdf>. Acesso em: 21 ago. 14. p. 01.

16Por sua vez, a palavra francesa tem como base a palavra latina pars.

17COUTO, Sérgio A. Frazão do. Manual teórico e prático do parcelamento urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 5.

18MIRANDA, apud SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006 p. 294.

19 “BENS PÚBLICOS – área destinada ao sistema de lazer – Concessão para exploração do comércio, clubes de serviço e indústrias – Possibilidade conversão em doação – Área originalmente destinada à implantação de um conjunto habitacional – Loteamento pertencente ao município desde à data do seu registro – Uso comum do povo – Lei 6.766/79 – Configuração da área como equipamento comunitário – Área institucional – Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade de lei – Votos vencedores e vencidos.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16.500.0 – São Paulo – Rel. Des. Renan Lotufo – j. 24/24/11/93 – JTJ, Lex, 154/266)

20 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006., p. 248.

21 (“Loteado o imóvel, as áreas destinadas a ruas, como bens de uso público, ficam excluídas do domínio do loteador e não são indenizáveis pelo Município a título de expropriação indireta” STF, RE 79.716, 5-11-74, RTJ, 79:914-20”).

22MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 537.

23(…) O comando contido no art. 17 da Lei nº 6.766/79 dirige-se ao loteador, proibindo-o de alterar a destinação dos espaços livres de uso comum. A municipalidade poderá fazê-lo, desde que por regular autorização legal.” (RESP nº 33.493-SP, 1ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, in DJU de 13.12.93).

24(Resp 11831/PB; STJ – 3ª Turma, Min. Relator: Dias Trindade; julgamento no dia 30/03/1993; e publicação no DJ em 17/05/1993; pág. 09329)

25TJSP, Ac. 024.180.5/4, 7ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Jovino de Sylos Neto, j. em 02.04.01, in Interesse Público, ano 3, nº 10, abril/junho de 2001, Sapucaia do Sul: Notadez, 2001, p. 219

26RESP 95.300-SP, 1ª T., Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, in DJU de 18.11.96, p. 44.849.

27REsp nº 28058, Relator Ministro Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJU de 18.12.98, p. 314; RMS 12958/SP – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito – Terceira Turma, DJU de 31.03.03, p. 213.

Não é possível a desafetação de bem de uso comum e os especial para sua transformação em bem dominical?

Quais as diferenças entre os bens dominicais de uso especial e os de uso comum?

Como ocorre a desafetação de bem público?

É possível a penhora de bens de uso especial?